處分禁止假處分의 要件과 效力 = The Requisites and Effects of the Provisional Disposition for Disposition Prohibition

부동산 처분금지가처분의 요건과 효력 및 등기 절차를 살펴본다.

處分禁止假處分은 그 目的物에 대한 被保全權利의 執行을 保全하기 위하여 그 目的物에 대한 債務者의 所有權移轉, 抵當權, 傳貰權設定, 賃借權設定 기타 일체의 處分行爲를 금지하는 假處分制度이다. 즉, 債權者의 被保全權利를 保全하기 위하여 假處分債務者로부터 당해 目的物에 대한 處分權能을 剝脫 또는 制限하는 것이다. 그런데 處分禁止假處分중에서도 가장 많이 이용되는 不動産處分禁止假處分에 관하여 우리 民事訴訟法 제 719조에서 그 登記節次에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 그假處分의 效力을 직접 명확히 규정하고 있는 現行法이 없는 상태이다. 그래서 이에 관하여는 判例와 實務를 중심으로 해결되어 왔다. 이 글은 이러한 不動産處分禁止 假處分의 要件과 效力을 判例와 實務를 중심으로 살펴본 것이다. 法院은 不動産處分禁止假處分申請을 받아들여 假處分決定을 한 후 假處分決定文 債權者에게 送達하기전 또는 送達과 동시에 假處分決定의 內容을 登記簿에 記入하도록 囑託한다. 이 점에서 假處分登記의 法的 性質이 假處分決定의 效力發生要件인지 아니면 善意의 제3자에 대한 對抗要件인지 논의된다. 그런데 通說.判例는 處分禁止假處分登記를 假處分裁判의 執行行爲로 보며, 또 假處分登記를 假處分의 效力發生要件으로 파악하는 效力發生要件說의 입장을 취하고 있다.

그러나, 假處分決定은 원칙대로 當事者에게 送達될 때 效力이 발생되며, 다만 假處分登記는 假處分으로서 善意의 제3자에게 對抗하기 위한 요건으로 파악하는 對抗要件說이 타당하다고 생각된다. 그리고 假處分의 위 對抗力은 위 假處分決定이 當事者에게 送達되지 않을 것을 解除條件으로 하여 그 假處分登記가 경료된 때로 遡及된다할 것이다. 處分禁止假處分後에 이와 抵觸되는 假處分債務者의 處分行爲는 假處分債權者가 本案訴訟에서 勝訴하고 그 判決이 確定된 경우에는 假處分債權者에 대한 관계에서 그 被保全權利의 실현을 위한 범위에서 無效이다(相對的 無效說). 또, 위 假處分의 效力을 받는 것은 假處分登記가 경료된 후에 이루어진 目的物에 관한 權利의 取得 또는 制限에 관한 것이므로, 假處分登記의 경료이전에 이루어진 登記에 관해서는 假處分債權者가 假處分의 效力을 주장할 수 없다. 代位處分禁止假處分은 處分禁止假處分과 債權者代位權의 法理가 함께 작용하기 때문에 복잡한 문제를 야기시키나, 代位處分禁止假處分은 轉得者의 目的物에 대한 所有權移轉登記請求權의 執行保全手段으로는 有用性이 떨어지기 때문에 이에 대한 立法的 解決이 필요하다고 본다.

또한, 未登記不動産중 사실상 건물로서 기능할 수 있을 정도로 완성되었으나, 복잡한 建築法規의 위반 등의 사유로 使用檢査나 竣工檢査를 받지 못해 建築物管理臺帳이 작성되지 않은 경우에도 그 건물의 소유자 등 많은 利害關係人의 權利保護를 위해서는 處分禁止假處分制度를 이용할 필요성이 높다할 것이다. 그림에도, 이러한 未登記建物에 대해서는 현재의 實務에 의하면 즉시 債務者의 名義로 登記할 수 있는 서류를 갖추지 않았다는 이유로 處分禁止假處分申請을 하더라도 却下되고 만다. 이에 대한 조속한 立法的 解決이 필요하다고 보며, 民事執行法案 제 305조, 제 295조, 제 83조가 이에 관하여 규정을 하고 있는 것은 다행한 일이다. 不動産處分禁止假處分과 다른 處分制限節次와의 競合도 處分禁止假處分制度의 목적인 被保全權利의 執行保全과, 그 효력에 관한 相對的 效力說 및 實體的 效力說, 그리고 假處分登記와 去來의 安全 등을 고려하여, 假處分權利者가 나중에 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받으면 假處分登記후에 위 不動産의 負擔으로 남아 있는 위가처분에 抵觸되는 行爲를 否認할 수 있다고 보아야 한다. 결국, 處分禁止假處分의 效力에 관하여 이와 같이 判例와 實務에 의하여 해결되다보니 애매한 경우가 적지 않으며, 따라서 이에 관하여 明確하고 詳細한 明文規定을 마련하는 立法的 解決이 필요하다고 본다.

第1章 序論 第1節 處分禁止假處分의 意義 = 1 第2節 假登記假處分과의 關係 = 2 第3節 立法例 = 3 1. 獨逸의 경우 = 3 2. 日本의 경우 = 4 第4節 本考의 範圍 = 5 第2章 處分禁止假處分決定의 要件 第1節 一般論 = 5 1. 債權者와 債務者 = 5 2. 當事者適格 = 6 3. 承繼 = 7 4. 參加 = 7 第2節 被保全權利와 保全의 必要性 = 7 1. 被保全權利 = 7 가. 特定物에 관한 請求權 = 7 나. 金錢債權을 被保全權利로 하는 處分禁止假處分 = 7 다. 被保全權利의 存在 및 成立 = 8 라. 被保全權利는 法律上의 權利일 것 = 11 마. 被保全權利의 變更, 追加 = 11 바. 被保全權利와 다른 權利의 保全을 위한 假處分의 流用 = 12 사. 被保全權利와 本案訴訟의 關係 = 12 2. 保全의 必要性 = 13 第3節 不動産處分禁止假處分의 公示 = 15 1. 登記簿에의 記入 = 15 가. 假處分記入登記의 法的 性質 = 15 나. 登記簿의 記入節次 = 32 다. 登記簿의 記入과 假處分決定의 送達의 關係 = 33 라. 登記簿의 記入範圍 = 34 2. 未登記不動産의 경우 = 36 가. 土地나 林野의 경우 = 36 나. 建物의 경우 = 36 3. 不動産의 一部의 경우 = 40 4. 所有權의 持分에 대한 處分禁止假處分 = 41 5. 建築中인 建物의 一部 = 42 6. 제 3자 所有의 不動産 = 42 第4節 禁止되는 處分行爲의 內容 = 42 第3章 處分禁止假處分의 效力 第1節 處分禁止假處分의 效力의 內容 = 44 1. 執行保全效 = 44 2. 訴訟上의 當事者恒定效 = 45 第2節 處分禁止假處分의 效力