取得時效에 있어서의 所有의 意思 = An intention of holding as the owner in the acquisitive prescription

부동산 점유취득시효와 등기부취득시효의 요건을 검토했다.

일정한 사실상태가 오랫동안 계속한 경우에, 그 상태가 진실한 權利關係에 부합하느냐 않느냐를 묻지 않고서, 그 사실상태를 그대로 존중하여 이로서 權利關係로 인정하는 제도를 “時效”라고 한다. 時效에는 “取得時效”와 “消滅時效”가 있다. 그 중 取得時效는 權利를 행사하는 것과 같은 외관이 일정한 기간동안 계속하는 경우에 權利取得의 效果가 생기는 것으로 하는 時效制度이다. 우리 民法은 제245조 제1항에서 20년간 所有의 意思로 平穩, 公然하게 不動産을 占有하는 者는 登記함으로써 그 所有權을 取得한다고 규정하고, 제2항에서 不動産의 所有者로 登記한 者가 10년간 所有의 意思로 平穩, 公然하게 善意이며 過失없이 그 不動産을 占有한 때에는 所有權을 取得한다고 규정하여, 占有取得時效와 登記簿取得時效를 인정하고 있다. 이러한 取得時效의 要件과 관련하여 民法 제245조는 占有取得時效와 登記簿取得時效 모두에 目的物을 “所有의 意思로 … 占有”할 것, 즉 自主占有를 요구하고 있다. 따라서 他主占有인 경우에는 아무리 오랜 기간 占有하더라도 取得時效의 성립이 인정되지 않는다. 바로 이러한 점에서 自主占有의 意味를 밝히는 것이 取得時效制度를 논의하는 출발점이 된다고 할 수 있다. 通說과 判例는 所有의 意思를 “所有者가 할 수 있는 것과 같은 배타적인 지배를 사실상 행사하려는 意思”라고 정의하고 있다.

그러나 이러한 개념정의만으로는 “所有의 意思로 占有하였는가”, 즉 自主占有인가를 확정하는 데는 별다른 도움이 못된다. 다만 어떠 어떠한 사실이 인정된 경우에 그러한 사실에 비추어 보면 “그 占有者는 所有者가 할 수 있는 것과 같은 배타적인 지배를 사실상 행사하려는 의사로 점유하였다고 볼 수 있다라든가 혹은 없다”라는 판단을 하는데 도움이 될 뿐이다. 그러므로 구체적으로 어떠한 경우에 “所有者가 할 수 있는 것과 같은 배타적인 지배를 사실상 행사하려는 意思로 占有하였는가”에 관하여는 별도의 判斷基準을 정해야 할 것이다. 이러한 判斷基準에 관하여 所有의 意思가 占有者의 內心의 意思인가 아니면 외부로부터 인식되는 占有者의 意思인가 學說이 대립하고 있다. 所有의 意思의 判斷基準에 관하여 通說은 占有權原의 性質에 의하여 客觀的으로 판단되어야 한다고 하고 있고, 判例도 所有의 意思의 存否를 판단함에 있어서 占有取得의 원인이 된 權原의 性質이나 占有와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 한다고 판시함으로써 “占有權原의 性質”을 所有의 意思의 存否를 판단하기 위한 기준으로 사용하고 있다.

그러나 우리 民法은 占有 또는 取得時效와 관련하여 어떠한 규정에도 “占有權原”이라든가 “權原”이라는 용어를 사용하지 않고 있는데, 所有의 意思의 判斷基準에 관하여 通說은 占有權原의 性質에 의하여 객관적으로 판단되어야 한다고 하고 있고, 判例도 所有의 意思의 存否를 판단함에 있어서 占有取得의 원인이 된 權原의 性質이나 占有와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 한다고 판시함으로써 “占有權原의 性質”을 所有의 意思의 存否를 판단하기 위한 기준으로 사용하고 있어 이에 대한 개념정의가 필요하다. 통설은 대체로 占有權原이란 “占有取得의 원인이 된 사실(관계)”을 의미한다고 보면서, 占有權原에는 “점유를 정당화하는 법률상 원인의 구성요건적 사실”이나 “점유취득의 원인이 된 법률행위 기타 법률요건을 구성하는 사실” 뿐만 아니라 아무런 법률요건도 구성하지 않는 순수한 사실행위나 실력적 행위도 포함된다고 한다. 그러나 判例는 “權原”의 의미가 무엇인지에 관하여 명확하게 설시한 것이 없고, 최근 전원합의체 판결의 반대의견에서 “占有權原이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고”라고 하여 점유권원의 의의를 밝히고 있을 뿐이다. 取得時效에 있어서 所有의 意思는 占有者의 內心의 意思인 것임에는 분명하다.

그러나 개인의 주관적 의사를 가지고 이를 판단하는 것은 문제가 있다고 보여진다. 그러므로 이러한 所有의 意思의 여부의 판단을 占有者의 內心이 아닌 눈에 보이는 어떠한 客觀的 基準에 의해 판단해야할 필요성이 생기게 된 것이고, 이러한 시도에서 나온 것이 占有權原의 客觀的 性質과 占有와 關係가 있는 모든 사정에 의해 외형적․객관적으로 판단해야 한다는 判例의 이론인 것으로 보여지고, 또한 이것이 타당하다고 생각된다.

제1장 序 論 1 제1절 硏究의 目的 1 제2절 硏究의 方法과 範圍 3 제2장 “所有의 意思”의 沿革 및 比較法的 考察 4 제1절 序 說 4 제2절 沿 革 5 Ⅰ. 로마法 5 Ⅱ. 게르만法 6 제3절 各國의 立法例 7 Ⅰ. 프랑스민법 7 Ⅱ. 독일민법 12 Ⅲ. 일본민법 15 Ⅳ. 우리나라 19 제3장 取得時效에 있어서의 所有의 意思 29 제1절 序 說 29 제2절 所有의 意思의 意義 30 Ⅰ. 序 30 Ⅱ. 學說 30 1. 一元說 30 2. 二元說 31 Ⅲ. 判例 32 Ⅳ. 結語 32 제3절 所有의 意思의 判斷基準 33 Ⅰ. 序 33 Ⅱ. 學說 34 1. 內心의 意思에 따라 決定하자는 見解 34 2. 外部로 나타난 事情에 의하여 決定하자는 見解 34 3. 事實關係의 평가에 의해 決定해야 한다는 見解 35 4. 個別的인 사안에 따라 決定하자는 見解 36 Ⅲ. 判例의 變遷 36 1. 大判(全) 1983. 7. 12, 82다708․709, 82다카1792․1793 判決 前後 36 2. 大判 1990. 11. 13, 90다카21381, 90다카21398 判決 以後 39 Ⅳ. 判例의 具體的 基準 41 1. 占有取得의 原因이 된 權原의 性質 41 (1) 權原에 의한 경우 41 1) 法律行爲에 의한 경우 41 2) 行政處分에 의한 경우 47 (2) 相續에 의한 경우 48 (3) 權原의 誤想의 경우 49 2. 占有와 關係가 있는 事情 52 (1) 登記簿 기타 公的 帳簿에의 登載與否 52 (2) 公租․公課의 負擔與否 53 (3) 代價支給등의 補償與否 53 (4) 占有期間의 長期與否 53 (5) 異議提起 與否 54 (6) 占