사도의 사법상 법률문제

사도의 이용과 소유자를 둘러싼 사법상 법률문제를 살펴본다.

Privatwege, die nur durch das Privatrecht geregelt werden, müssen nicht der Öffenlichkeit zur Nutzung als Straße gewährt werden. Daher bedarf es eines Rechts durch Vertrag bzw. gesetzliche Regelung um den Privatweg zu nutzen. Heufig wird eine Zeit lang die Nutzung von Privaten oder der Öffentlichkeit vom Eigentümer geduldet, aber danach will er oder der Neuerwerber vom Grundstück nicht mehr die Nutzung gewährleisten. Ferner wird im Prozeß auch unter Behauptung ungerechtfertigter Bereicherung die Wert der Nutzung zurückgefordert. Die Rechtsprechung ist dabei bei der Anerkennung der traditionellen Rechte eher zurückhaltent.

Es gibt keinen Fall, in dem die Grunddienstbarkeitsrecht durch stillweigenden Erwerb anerkannt worden ist. Und ferner wird bei der Ersitzung des Grunddienstbarkeitsrechts von der Rechtsprechung gefordert, daß der Eigentümer des Grundstücks die Straße gebaut und verwaltet, so daß die Ersitzung nur begrenzt anerkannt wird. Beim Notwegsrecht ist es grundsätzlich der Druchgang von Menschen gemeint, so daß die Durchfahrt von Autos nur begrenzt anerkannt wird. Eher wird von der Rechtsprechung die nicht im Gesetz geregelten Rechte leichter anerkannt.

Zwar wurde ein Durchgangsrecht aufgrund Gewohnheitsrecht von der Rechtsprechung nicht anerkannt, jedoch hat sie eine eigene Dogmatik der ausschlißlichen Aufgabe von der Nutzung und Gewinnertragung aufgebaut. Danach soll der Eigentümer das Recht der Nutzung und Gewinnertragung ausschließlich aufgeben können, so daß er keine Bereicherungsanspruch und Beseitigungsrecht ausüben kann. Die Aufgabe kann auch stillschweigend geschehen und sie soll dem Erwerber des Grundstücks weiter belasten können. Diese eigenartige Theorie der Rechtsprechung wurde von der Lehre stark kritisiert. 1. 순수한 사법이 적용되는 사도의 경우에는 공로와 달리 일반 공중에게 이를 사용할 수 있도록 제공할 필요가 없다.

따라서 계약관계 내지 법률규정에 의하여 인정되는 권리가 설정된 경우에만 특정인 또는 일반 공중이 이를 도로로 사용하거나 해당 토지에 도로를 설치하여 사용할 수 있다. 문제는 많은 경우에 일반 공중 내지 국가 내지 지방자치단체에서 해당 토지를 도로로 사용하는 것을 용인하고 있다가 토지소유자의 필요에 의하여 양도된 후 양수인이 해당 토지의 사용을 막거나 그 사이 사용된 것에 따른 부당이득을 반환청구한 경우에 발생한다. 대부분의 소송은 이러한 형태를 취하고 있으며, 여기서 주장되고 있는 권리는 법률에 규정된 것뿐만 아니라, 판례에서 인정되고 있는 특수한 법리가 있다. 판례는 법률규정에 의하여 인정되고 있는 전통적인 권리를 인정하는 것에는 다소 소극적이다. 통행지역권의 경우 묵시적 취득을 인정한 예가 없으며, 시효취득의 경우 토지소유자가 도로를 설치하여 관리할 것이라는 요건을 설정하여 제한적으로만 인정하고 있다. 또한 주위토지통행권의 경우에 사람의 통행이 기본이 되므로 토지이용에 필수적으로 요구되는 한도에서만 자동차 통행에 이 제도를 인정하고 있다. 오히려 판례는 법률에 규정되어 있지 않은 권리를 더 적극적으로 인정하고 있다. 관습법에 의한 통행권은 소송상 주장되기는 하였지만 판례에서 의하여 인정된 적이 없다.

하지만 판례가 적극성을 갖고 인정하여 부당이득반환을 인정하지 않은 이론이 배타적 사용·수익권의 포기이론이며, 이러한 포기의 효과는 토지의 특정승계인에게 미쳐서 해당 토지소유자 내지 승계인은 방해배제 및 부당이득반환을 청구하지 못하게 된다. 하지만 이러한 판례이론은 우리나라에만 있는 특유한 이론으로 문제가 많은 것으로 문헌상 지적되었다. 판례도 변경을 통하여 채권법적 효력만 있는 것으로 이론구성하였으나, 그 적용범위가 소유물반환청구의 경우로 한정되어 판시되어 현재는 부당이득반환청구의 경우에는 아직도 배타적 사용수익권의 포기이론이 적용되고 있다. 또한 최근에는 일반 공중의 통행에 제공된 토지를 토지소유자가 아닌 자가 차단기를 설치하여 특정인의 통행을 방해한 사안에서 통행의 자유권을 인정하여 방해배제를 긍정하였다. 2. 사도의 통행이 문제된 판례사례를 살펴보면 상당수의 사례가 지방자치단체 등 국가기관이 사인의 토지를 점유하여 도로로 이용한 경우이다. 그런데 수용절차 등 적법절차를 통하여 사권의 제한을 해야 하는 국가 내지 지방자치단체에서 통행지역권의 시효취득, 주위토지통행권 내지 배타적 사용수익권의 포기 등의 제도를 통하여 사인의 토지를 이용하게 되는 것은 문제가 있다. 국민의 소유권이라는 기본권 보장 차원에서 순수한 사법만의 적용을 배제하는 것이 타당해 보인다.