건축행위 규제 확대 사유에 관한 검토 = A Review on the Reasons for the Expansion of Regulations on Building Activities

건축행위 규제와 개발행위허가 확대의 사유를 검토했다.

국문초록 국민은 헌법으로부터 재산권이 보장되고 아울러 주거권에 기한 주택의 소유 및 행동의 자유, 개성의 자유로운 발현 및 자기결정권 등을 통한 행복을 추구할 권리도 보장된다. 이로부터 건축 행위의 자유는 본시 헌법상의 기본권이라고 할 수 있다. 그러나 재산권에 내재하는 사회적 제약으로서의 공공복리를 위한 공적 규율은 불가피하다. 이에 따라 건축법은 건축허가제를 두어 상대적 금지의 해제 방식으로 법적 목적을 달성하고 있다. 이러한 개인의 기본권과 공익 간의 조화라는 본연의 취지에서 건축허가는 엄격히 기속행위의 성질을 견지하였어야 하나 그러하지 못했다. 국토계획법의 제정으로 건축행위가 개발행위허가의 대상으로 중첩적으로 규정되면서 복합 민원 절차 해결을 위한 방안으로 인허가 의제 제도가 도입되었고 이로 인해 건축허가는 개발행위허가와 불가분의 관계가 되어 건축법상의 건축허가요건과 개발행위허가의 요건을 모두 충족하여야만 하게 되었다. 인허가 의제 제도는 건축법 내에서도 규제 완화를 저해한다. 즉 건축신고도 건축허가로 의제되고 그 건축허가는 개발행위허가의 의제를 수반하기 때문에 건축허가와 다를 바가 없다.

그런데 개발행위허가의 요건이 대부분 불확정개념으로 규정되어 있어 행정청의 판단에 재량성이 확대될 수밖에 없음에도 불구하고 이에 더하여 대법원이 법률에 명문 규정이 없는 경우에도 거부 또는 불수리 할 수 있는 ‘중대한 공익상 필요’라는 사유를 확립함으로써 건축행위는 건축법상의 건축허가요건과 국토계획법상의 개발행위허가의 요건 및 예측 불가능한 ‘중대한 공익상 필요가 없는 경우’라는 요건까지 갖추어야만 하는 극강의 규제 대상이 되었다. 이로써 건축허가와 건축신고 제도는 목적과 취지에 비추어 그 실효(實效)의 법적 확보는 커녕 완전히 실효(失效)된 것이라 할 수 있다. 따라서 이러한 문제를 해결하기 위해 ①성격이 다른 두 법령에서 ‘건축’이라는 동일 행위가 이중 규제 되지 않도록 개발행위에서 건축행위를 제외하거나 건축행위를 건축법으로 포섭하여 통일된 법률 하에서 규율되도록 하고, ②건축신고는 건축허가와 분명히 구분되도록 요건이 강화되더라도 완전한 ‘신고’의 영역을 확보하여야 하며 ③‘중대한 공익상 필요’ 사유에 대해서는 ‘공익상 필요’에 따라 행위가 제한될 수 있다는 것과 그에 해당하는 구체적인 사유를 최대한 명문화하여 규정하고 미흡한 경우 사정판결제도를 활용할 것을 제안해 보았다. 이는 건축 규제 제도의 본래의 취지로 온전히 회귀할 수는 없다

하더라도, 적어도 입법불비에 따른 불신을 해소하고 행위 제한에 대한 예측가능성을 제고할 수 있을 것이기에 지속적인 입법적 관심과 보완이 이루어지길 기대해 본다.