民法 第366條 法定地上權의 成立要件 : 共同抵當의 目的인 建物이 再建築된 경우를 中心으로 = (A) study on conditions of legal superficies authorized by civil law article 366 : focused on reconstruction of joint mortgage building

공동저당 건물 재건축 때 법정지상권의 성립 요건을 연구했다.

민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 즉 동일소유자에게 속하는 토지 또는 건물을 목적으로 저당권을 설정하는 경우에 저당권실행으로 인하여 토지와 건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당연히 인정해야 하는 물권이 법정지상권인 것이다. 이러한 법정지상권이 성립되면 토지소유자의 소유권은 실질적으로 제한되는 결과가 되는 반면 건물소유자는 타인의 토지를 적법하게 사용할 수 있게 되어 건물소유권이 실질적으로 보장된다. 즉 당사자의 합의 없이 법에 의하여 이해관계가 조정되게 되는 것이다. 그런데 본조의 규정만으로는 구체적으로 어떠한 경우에 본조소정의 법정지상권이 성립하는지 반드시 명백한 것은 아니다. 그러므로 양 당사자의 관계를 조정하는 법정지상권의 성립요건은 가능한 한 법의 이념에 맞게 적절하게, 명확하게 정립되어야 할 것이다. 그런데 법정지상권의 성립요건과 관련하여 공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우에 본조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부가 특히 문제가 된다 할 것이다. 종래의 통설 및 판례는 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있었던 이상 그 후에 건물이 증축, 개축되거나 재축된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정하여 왔다.

그런데 최근에 공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우에 본조 소정의 법정지상권이 성립을 인정하는 긍정설에 대하여 저당권의 실행을 방해하는 건물 재건축 등의 사안이 병리적 현상이 발생할 수 있다고 하면서 비판적인 학설이 대두되게 되었고, 2003년에 대법원은 건물이 멸실되어 건물저당권이 소멸하는 시점에서의 토지저당권은 토지의 교환가치 전체를 파악하는 것으로 고려하여 설정하였음에도 만일 법정지상권을 인정할 경우 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 함으로 법정지상권을 부정하여야 한다고 하면서 기존의 판례를 변경한 바 있다. 공동저당의 목적인 건물이 재건축된 경우 법정지상권의 성립이 인정된다면, 저당권자는 건물 자체의 담보가치를 잃게 되어 저당권자가 파악하였던 담보가치의 실현이 불가능하게 되는 불측의 손해를 주게 되어 불합리하다할 것이다. 따라서 공동저당의 목적인 건물이 재건축된 경우 원칙적으로 법정지상권의 성립을 부정하지만 저당권설정 당시의 당사자의 합리적 의사에 반하지 않으면서 건물을 보호하려는 공익목적에도 부합하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 신건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석함이 정당하다 할 것이다.

그리고 본조에 의한 법정지상권이 성립하지 않는 경우에는 민법제365조의 일괄경매요건을 완화하여 되도록 일괄경매가 가능한 것으로 해석할 뿐만 아니라 공동저당권자가 일괄경매청구를 적극적으로 청구할 수 있도록 일괄경매효과를 공동저당권자에게 유리하게 해석함으로서 결과적으로 건물보호를 꾀할 수 있는 방법을 모색하는 것이 필요하다 할 것이다.

第1章 序論 第1節 硏究의 目的 第2節 硏究의 範圍 및 方法 第2章 法定地上權의 沿革과 立法趣旨 第1節 沿革 Ⅰ. 舊民法과 法定地上權 Ⅱ. 現行民法과 法定地上權 第2節 立法趣旨 第3章 法定地上權의 成立要件 第1節 序說 第2節 抵當權 設定 당시 建物이 存在 Ⅰ. 建物의 存在時期 1. 학설 및 판례 가. 통설 나. 소수설 다. 판례 2. 검토 Ⅱ. 建物의 存在 1. 미등기건물 2. 건축 중인 건물 3. 건물의 증축, 개축, 재축 가. 토지만을 저당권의 목적으로 한 경우 (1) 법정지상권의 성립여부 (2) 법정지상권의 내용 나. 토지 및 그 지상건물을 공동저당권의 목적으로 하는 경우 第3節 土地와 建物의 所有者의 同一 Ⅰ. 抵當權設定 당시 土地와 建物의 所有者의 同一 Ⅱ. 抵當物의 競賣 전에 所有者가 달라진 경우 1. 토지저당의 경우 2. 건물저당의 경우 Ⅲ. 抵當權設定 당시 제3자를 위한 所有權移轉登記請求權保全의 假登記가 존재하는 경우 第4節 抵當權 設定 第5節 競賣로 所有者가 달라질 것 第6節 特約의 效力 第4章 一括競賣請求權 第1節 一括競賣請求權의 意義 第2節 一括競賣請求의 要件 Ⅰ. 土地에 대하여 抵當權設定 당시에 그 地上에 建物이 없을 것 Ⅱ. 抵當權設定 후에 抵當權設定자가 당해 土地에 建物을 건축하였어야 하는지 여부 및 競賣申請時에 土地와 地上建物의 所有者가 同一하여야 하는지 여부 第3節 一括競賣請求의 效果 Ⅰ. 過剩競賣規定의 不適用 Ⅱ. 賣却代金의 配當 Ⅲ. 賣却節次 第4節 一括競賣請求權과 法定地上權의 關係 第5章 共同抵當의 目的인 建物을 再建築한 경우 法定地上權의 成否 第1節 序說 第2節 日本의 學說