假登記制度에 관한 硏究

부동산 가등기제도의 효력과 권리자·제3취득자 보호를 연구했다.

우리나라의 가등기제도는 독일 제도의 일부를 도입한 일본의 제도를 그대로 도입하였기 때문에 입법상의 불비가 있었다. 그래서 판례와 학설상 많은 혼란을 거듭해 왔다. 아울러 담보가등기 등 변칙담보가 성행하여 이를 규제하기 위하여 가등기담보법이 제정되기에 이르렀고, 이로 인하여 담보가등기에 기한 본등기 시 제3취득자의 등기를 직권말소하기 위해서는 형식적 심사권만 있는 등기관이 실질적 심사를 하여야 하는 불합리한 사태까지 발생하게 되었다. 판례에 의하여 형성된 소유권이전청구권 가등기에 기한 본등기 시 제3취득자의 등기를 직권말소하는 등의 방법은 가등기권리자만을 보호하는데 치중한 것으로 가등기의무자의 처분권을 제한하고 제3취득자의 권리보호에 미흡하다. 또한, 가등기의 효력과 관련한 현행법의 규정은 부동산등기법 제6조 제2항이 유일하고, 가등기 자체에 아무런 실체법적 효력이 없다고 하면서도 가등기의무자는 가등기가 경료되어 있는 부동산을 처분할 수 있고, 그 후 가등기권자가 가등기에 기한 본등기를 하면 제3취득자의 등기는 말소되나 그 효력에 있어서는 소급하지 아니하는 모순이 생기게 된다. 부동산등기법 제6조 제2항의 규정은 순위관계가 성립하는 권리에 관하여만 적용된다.

순위관계는 동일한 부동산에 설정된 수 개의 제한물권 간에만 성립하며, 소유권 자체는 제한물권과 순위관계에 있지 아니하고 소유권의 순위능력도 부인되기 때문에, 소유권이전청구권보전 가등기에도 순위보전의 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 가등기에 청구권보전의 실효를 거둘 수 있도록 하고, 논리가 일관되는 해석을 가능하게 하려면 독일 민법 제883조 제2항에 상당하는 규정을 도입할 필요가 있다. 즉, 가등기 후의 중간처분은 가등기된 청구권을 침해하는 한도에서 상대적으로 무효가 되고, 이 효력이 곧 청구권 보전적 효력이 되게 할 필요가 있다. 한편 경매절차에서 가등기가 신청채권자의 권리보다도 후순위인 경우 가등기는 소멸하는데, 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 독일 강제경매법 제91조, 제92조 제1항에 상당하는 규정을 두어 매각대금에 대하여 보상청구권을 가지게 하여야 할 필요가 있다. 아울러 가등기가 매각에 의하여 실효하는 경우에 그 권리는 가치보상청구권에 대체되어 매각대금에서 가치보상을 청구할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그 경우 가치보상의 최고액을 미리 정해 둘 수 있고, 이를 등기하도록 하여야 할 필요가 있으므로, 이에 관한 독일 민법 제882조에 상당하는 규정을 도입할 필요가 있다.

그리고 독일 강제경매법 제9조 제1항 제1호에 상당하는 규정을 두어 이해관계인에게 보장하고 있는 모든 권한을 가등기권리자에게 인정해 주어야 한다. 가등기의무자가 사망하여 상속인이 한정승인을 하였을 경우에도 가등기권리자를 보호할 필요가 있으므로, 이러한 내용을 규정하고 있는 독일 민법 제884조에 상당하는 내용을 우리 민법에 신설하여야 한다고 생각한다. 대법원은 소유권이전청구권 가등기에 기한 본등기 시 중간취득자의 등기를 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다고 하여 등기관이 부동산등기법 제175조 제1항에 의하여 이를 직권으로 말소할 수 있도록 하고 있다. 그러나 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라는 것은 등기신청을 받았을 당시를 기준으로 하는 것이고, 등기를 완료한 후의 사정에 의하여 등기할 것이 아닌 때에 해당한다고 해서 직권으로 말소할 수 있다고 할 수는 없을 것이다. 이와 같은 방식은 그 법적 근거의 면에서 보나 제3취득자 보호의 면에서 보면 부당하다 할 것이다. 앞에서 논한 바와 같이 입법으로 가등기의 청구권 보전적 효력을 인정한다면, 가등기권리자는 가등기의무자에게 본등기청구를 할 수 있게 된다.

그러나 이때 중간처분이 있는 경우에 가등기권리자가 가등기의무자와 함께 본등기신청을 한다면, 등기명의인이 제3취득자로 되어 있으므로 부동산등기법 제55조 제6호의 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우에 해당하게 되어 그 본등기신청은 각하를 면할 수 없을 것이다. 독일 민법 제883조 제2항의 상대적 무효는 단지 실체법상으로 효력이 있는 것이며 절차법적인 부동산등기법은 이러한 상대적 무효에 의하여 영향을 받지 않는다. 그러므로 가등기에 기한 본등기 이전에 제3취득자의 등기가 경료된 후 등기소에 본등기신청을 하려면, 독일 민법 제883조 제2항 이외에 독일 민법 제888조 제1항 및 독일 부동산등기법 제19조에 상당하는 규정을 두어서 제3취득자에게 가등기로 보전된 청구권의 실현을 위하여 필요한 등기 또는 말소등기에 대한 동의를 청구하여 제3취득자의 동의를 얻을 수 있어야 할 것이다. 소유권이전청구권 가등기에 기한 본등기 시 우리나라의 통설, 판례는 가등기의 순위만이 소급하고 중간처분의 실효는 소급하지 아니한다는 물권변동불소급설을 취하고 있는데, 등기부 기재방식은 제3취득자의 등기를 직권말소하여 물권변동소급설과 같은 방식을 취하고 있어서 서로 일치하지 아니한다.

그러므로 우리나라도 독일의 등기부 기재방식과 같이 소유권이전청구권 가등기에 기한 본등기 시 제3취득자의 등기를 직권말소할 것이 아니라, 제3취득자의 동의를 얻어 제3취득자의 등기 다음에 소유권이전 본등기의 기재를 하여야 할 것이다. 가등기제도가 비전형담보 내지 변칙담보로 이용되고 이로 인하여 채권자의 폭리가 사회문제로 대두되어 이를 규제하고 채무자를 보호하기 위하여 가등기담보법이 제정․시행된 것인데, 최근 담보가등기는 사적 청산절차의 번잡성 때문에 거의 이용되지 않고 있다. 그렇다면 가등기담보법을 폐지함이 바람직하다고 생각한다. 또한, 담보 목적의 가등기는 무효로 한다든지 아니면 저당권설정등기로 본다는 특별규정을 두어야 할 것이다. 그리고 우리나라는 가등기제도의 실효에 관한 규정이 없는데, 가등기 관련법을 개정함에 즈음하여 독일 민법 제886조(가등기제거청구권)와 제887조(가등기채권자의 공시최고)와 같은 규정도 우리 민법에 도입하는 것이 바람직하다고 생각한다. 이와 같이 가등기제도를 개선하기 위한 방안으로 가등기제도와 관련한 규정을 개정 또는 신설하는 등의 입법조치가 필요하고 가등기담보법을 폐지하여야 할 것이다.

이러한 방법을 통해 가등기권리자의 이익을 보호하고 더 나아가 가등기의무자 뿐만 아니라 제3취득자의 이익보호의 균형과 공평을 실현할 수 있게 될 것이고, 복잡 다변화하는 현실 상황에서 가등기제도는 본래 목적의 가등기제도로서 정착, 활성화될 수 있을 것이다.

제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 범위와 방법 6 제2장 독일과 일본의 가등기제도의 연혁과 입법례 8 제1절 서설 8 제2절 독일의 가등기제도 10 1. 연혁과 입법례 13 가. 연혁 13 나. 독일 민법상 가등기에 관한 규정 내용 38 2. 가등기의 법적 성질 39 가. 논의의 방향성 39 나. 학설 40 다. 소결 52 3. 가등기의 요건과 실행 56 가. 가등기의 요건 56 나. 가등기의 실행 59 4. 가등기의 효력 61 가. 처분보전의 효력 61 나. 순위보전의 효력 65 다. 물권적 효력 68 5. 가등기에 기한 본등기절차 73 가. 소유권이전청구권 가등기에 기한 본등기절차 73 나. 소유권 이외의 권리에 관한 가등기에 기한 본등기절차 74 6. 가등기의 선의취득 75 7. 가등기의 이전과 실효 75 가. 가등기의 이전 76 나. 가등기의 실효 76 8. 검토 77 제3절 일본의 가등기제도 80 1. 연혁 및 입법례 81 가. 성립과정 81 나. 입법례 81 2. 가등기의 효력 83 가. 순위보전의 효력 84 나. 가등기 자체의 효력 93 다. 경매절차에서의 가등기의 효력 96 3. 가등기에 기한 본등기절차 98 가. 소유권에 관한 가등기에 기한 본등기 절차 98 나. 소유권 이외의 권리에 관한 가등기에 기한 본등기 절차 106 4. 가등기된 권리의 처분 109 가. 가등기된 권리의 이전 109 나. 가등기된 권리의 가등기 110 다. 가등기된 권리의 처분제한 111 라. 가등기된 권리에 대한 권리의 설정 111 5. 검토 112 제3장 우리나라의 가등기제도 115 제1절 서설