보증인의 변제자대위를 위한 부기등기 필요성 검토와 민법개정 제안 = Review of the Need for Supplementary Registration for Subrogation of the Guarantor and Proposal for Amendment of the Civil Law

보증인의 변제자대위에 필요한 부기등기의 효과와 민법 개정안을 검토한다.

변제자대위의 효과와 대위자 사이의 관계에 대한 민법 제482조에서 그 제2항 제1호는 보증인이 담보 부동산의 제3취득자에게 채권자를 대위하기 위해서는 담보권 등기에 부기등기를 해야 한다고 규정한다. 그리고 다수의 보증인과 물상보증인 사이의 대위를 규정한 동항 제5호에서 담보물이 부동산인 경우 부기등기에 관한 제1호를 준용하고 있다. 이러한 부기등기는 보증인의 피담보채무 변제로 저당권이 소멸되었다고 믿고 담보 부동산을 취득한 제3자를 저당권 실행으로 인한 소유권의 상실 위험으로부터 보호하기 위한 것이다. 즉 저당권부 피담보채무의 변제 사실을 알고 담보 부동산을 취득하려는 자가 변제로 인한 저당권의 소멸을 예상하였으나, 변제자대위로 저당권이 소멸되지 않고 그 실행으로 그가 취득한 부동산의 소유권을 상실할 가능성이 있음을 부기등기를 통하여 알리기 위한 것이다. 그런데 변제자대위를 위한 부기등기는 변제자대위의 대상이 된 부동산의 제3취득자가 저당권 실행으로 소유권을 상실할 위험과 무관하다는 점에서 그 실효성에 의문이 있다. 즉 담보 부동산의 제3취득자는 보증인에 의한 주채무의 변제로 저당권이 소멸될 것이라고 신뢰하였다는 것인데, 보증인에 의하여 변제자대위가 되면 저당권이 소멸되지 않을 뿐만 아니라 저당권 설정등기가 말소되지 않은 상태가 유지되어 언제든지 그 실행 가능성이 있다.

이런 상태에서 담보 부동산을 취득한 제3자는 저당권 실행의 위험을 감수한 것으로 볼 수밖에 없어, 당초 저당권과 그 등기의 소멸을 신뢰하였다는 제3취득자를 보호할 필요가 있는지 의문이다. 주채무가 보증인에 의하여 변제되더라도 채권자의 채권 및 그 담보권은 소멸되지 않고 부동산등기부에서도 담보권의 말소등기가 되지 않아 대위변제자에 의한 담보권 실행을 막을 수 없다. 담보권이 설정된 부동산을 취득하려는 제3자도 부동산등기부의 공시기능에 비추어 이러한 사실을 알아야 한다. 부동산등기부를 확인하지 않거나 확인했음에도 대위변제에 따라 근저당권이 말소될 것이라고 믿고 그 목적인 부동산을 취득하는 제3자는 보호할 필요가 없다. 변제자대위의 법적 성질과 관련해서도 다수설과 판례의 태도인 권리이전설에 따르는 한, 변제자대위와 동일한 구조를 가진 채권양도에서 민법은 부동산등기법과 별도로 부기등기를 규정하지 않았다. 따라서 근저당권설정등기의 부기등기를 하지 않았다는 이유로 주채무를 변제한 보증인이 담보 부동산의 제3취득자에게 채권자를 대위할 수 없도록 하는 민법규정은 삭제되어야 한다.

Ⅰ. 서 설 Ⅱ. 변제자대위에 따른 법률관계와 부기등기의 관련성 Ⅲ. 변제자대위에 관한 부기등기규정의 연혁과 입법례 Ⅳ. 우리민법의 부기등기 규정 해석 Ⅴ. 결 어