共同抵當權의 目的인 建物을 再建築한 경우 法定地上權의 成否 = Land-Building Joint-hypothec and the Reconstruction’s Effect to the Statutory Superficies

토지·건물 공동저당 후 건물 재건축 시 법정지상권 성립 여부를 검토했다.

토지와 지상건물에 공동저당권이 설정된 후 구 건물이 철거, 멸실되고 신 건물이 축조된 경우에 법정지상권의 성립을 인정할 것인지 여부에 관하여 대법원은 종래 긍정설을 견지하였으나, 대상판결로 그 판시를 부정설로 변경하였다. 이는 일본 최고재판소가 1992년 채택한 전체가치고려설에 그 근거를 두고 있다고 할 것인바, 그 주요 내용은 공동저당권자는 토지의 교환가치 전체를 담보가치로 파악하고 있는 것이라는 점을 중시하여, 건물이 멸실되어 건물저당권이 소멸하는 시점에서의 토지저당권은 토지의 교환가치 전체를 파악하는 것으로 고려하여 설정되었음에도 만일 법정지상권을 인정할 경우 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하므로 이와 같은 경우 법정지상권을 부정하여야 한다는 것이다. 대상판결은 공동저당시 예견되는 공동저당권자의 토지에 관한 담보가치 파악에 대한 ‘기대’를 적절하게 논증한 견해라고 할 수 있고 그 기본적인 이론구성은 타당하다고 할 것이다.

하지만, 대상판결의 다수의견에서 ‘불측의 손해’를 법정지상권을 부정하여야 하는 가장 중요한 논거로 들고 있으나, 어떠한 손해를 '불측'의 손해로 볼 수 있는지, 즉 과연 일반적으로 일괄경매청구권이 보장되어 있는 저당권자의 입장에서 손해에 대한 예측가능성이 없었던 것인지에 대하여 의문이 있으며, 아울러 대상판결의 결론을 실제 소송에서 그대로 적용할 경우 이해관계인의 법률관계나 공익의 관점에서 보더라도 실제 저당권자의 손해를 전보해 주지도 못하면서 건물소유자의 소유권을 침해하고 매수인 등에게 망외의 이익을 주게 되는 결론이 도출될 가능성이 있어 구체적 타당성의 관점에서 문제가 될 수 있으며, 신축건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 심화시키고 오히려 판례변경에 따라 향후 건물철거와 관련한 법률분쟁이 촉발될 가능성이 있다. 대상판결의 타당성을 검증하기 위하여는 향후 공동저당과 관련한 담보금융실무에 대한 실증적 고찰 및 분석이 필요하다고 사료된다. 법정지상권의 인정 여부에 대한 논의와 아울러 민법 제365조의 일괄경매청구권의 요건을 가급적 완화하고 청구권자를 다양화하여 가급적 토지와 신축건물의 일괄경매가 가능하도록 하는 방향의 새로운 입법론이 전개되어 향후 민법 개정안 심의 과정에서 적극적으로 검토될 필요가 있다고 사료된다.