「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 다시 논함 = Rethinking the 「Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder’s Name」 [RATNA]

부동산 명의신탁과 실명등기법상 등기의 효력을 검토했다.

법률제도와 법이론의 도입을 위하여는 그에 상응하는 효용(Utilität)이 존재하여야 한다. 그러나 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권을 무효로 하는 「실명법」 제4조 1항과 2항에서 그러한 이익을 확인하기 어렵다. 왜냐하면 이 조항이 없다고 하여도 어차피 소유권이전등기는 무효이기 때문이다. 뿐만 아니라 「실명법」이 규율대상으로 하는 명의신탁유형들이 본질을 달리한다. 「실명법」은 제1조의 목적을 지나치게 의식하여 서로 함께할 수 없는 부동산거래행위들의 성질과 구조를 탐구함이 없이 결과만을 중시하여 “명의신탁”의 이름 아래 함께 묶은, “법이론을 도외시하고 목적을 앞세운” 입법으로 평가할 수 있다. 또한 목영준, 인권과 정의 261 (1998) 91 이하. “이 법의 충격적인 규정에도 불구하고 그 대상이 되는 법률관계가 무엇인지, 그 법률관계의 효력이 무엇인지, 그에 따른 법률효과가 어떤 것인지에 관하여 명확한 해석을 내리기 어려운 부분이 많다.” 나아가 목적부동산은 수탁자의 소유로 보아야 한다고 주장하면서 졸속입법일 수도 있다는 비판에도 불구하고 「실명법」의 도입을 우리의 법현실에서 당위적인 요청으로 인식한 윤철홍, 법학논총 9 (1996) 177 이하 비교. 이는 결국 명의신탁과 다른 법률제도의 구별을 곤란하게 하는 원인이 되기도 한다.

그리고 「실명법」 제4조는 지극히 당연한 내용을 입법한 규정에 지나지 않는다. 그럼에도 이는 제한적으로 제한물권설정행위와 같이 원인행위를 전제하지 않는 무인적 물권행위를 무효로 만든다는 측면에서 긍정적인 가치를 가질 수 있다. 그러나 담보물권은 채권의 존재를 성립요건으로 하므로 채권발생의 원인이 되는 실체적 거래관계가 없을 때에는 명의신탁약정을 근거로 설정된 담보물권은 무효가 된다. 결론적으로 「실명법」의 존재의의는 오히려 제4조 1항과 2항의 무효로 제3자에게 대항할 수 없다고 규정한 3항과 종중, 배우자 및 종중단체에 대한 특례를 내용으로 하는 제8조에서 발견된다.