공적 시설 설치 위탁의 법적 구조와 공법상 계약 — 대법원 2024. 7. 11. 선고 2024다211762 판결에 대한 평석을 겸하여 — = The Legal Structure of Entrusting Public Facility Installation and Contracts under Public Law

공공시설 설치 위탁과 기부채납 약정의 법적 구조를 검토했다.

이 글은 대법원 2024. 7. 11. 선고 2024다211762 판결(대상판결)의 선고를 계기로, 공적 시설 설치 위탁이라는 공역무 수행 과정에서 행정과 사인 간에 체결되는 합의의 법적 성질과 그에 따른 적합한 쟁송형태를 규명하고자 하였다. 전통적인 행정법 체계상 공적 시설의 설치･제공은 행정주체에 의한 급부행정의 일종으로서 이해되었으나, 오늘날 각종 개발사업 및 개발행위 과정에서 민간 사업시행자에게 공적 시설 설치 의무를 부과하고 그 소유권을 행정에 귀속시키는 방식이 광범위하게 활용되고 있다. 이 과정에서 행정청과 사인 간에는 행정행위(부관) 외에도 협약, 기부채납 약정, 토지 매매계약 등 다양한 법적 형식이 중층적으로 결합된다. 대상판결 및 원심은 주택건설사업의 공공기여(종합의료시설 부지 기부채납) 부관을 이행하기 위해 지자체와 사업시행자 사이에 체결된 공유재산 매매계약을 사법상 계약으로 파악하고, 지방의회의 의결 흠결이라는 위법에 대해 민사법의 강행법규론이나 민법 제137조에 따른 일부무효의 법리 등 민사법적 규범만을 적용하여 판단하였다. 이 글에서는 공법상 공적 시설 설치라는 공역무의 민간 위탁의 전체적인 법적 구조를 공적 시설 설치의 위탁(행정→사인)의 형태와 새롭게 조성된 공적 시설의 소유권 이전(사인→행정)의 방식을 기준으로 크게 6가지로 분류하여 자세히 살펴 보았다.

다음으로 공적 시설 설치의 민간 위탁의 유형 중 하나로서 공공기여의 법적 특징과 공공기여의 이행을 직접 목적으로 생성되는 행정과 사인 사이의 합의의 법적 성질이 공법상 계약에 해당함을 논증하면서, 이를 사법상 계약으로 판단한 대상판결이 내포하고 있는 법리적 한계와 문제점을 분석하였다. 끝으로 대상판결에서 문제된 공공기여의 이행과정으로서 체결된 행정과 사인 간의 합의가 공법상 계약으로 올바르게 판단되어 민사소송이 아닌 공법상 당사자소송으로 심리･판단되었더라면 전개되었을 적합한 실체법적 판단의 내용과 심리 구조의 특장점에 대하여 전체적으로 조망하여 보았다. 공공기여라는 공법상 의무의 직접적 이행을 위하여 행정과 사인 사이에 생성된 중간적 행위는 그것이 계약의 형식이든 협약의 형식이든 원칙적으로 공법상 계약에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 공법상 계약에 관한 분쟁 해결 절차로서 공법상 당사자소송의 강점은 공법의 규율이 필요한 분쟁에서 전문성 있는 법관이 실체적 법률관계에 적합한 공법의 규정을 일차적인 재판규범으로 탐색하게 되고, 소송 당사자도 민사소송에 비하여 공법적 제도와 법리를 현출하고 주장하기 용이한 구조에 있다는 점에 있다. 최근 공적 시설 설치의 민간 위탁이라는 공법적 효과와 기능을 정확히 파악하여 협약이라는 명칭에 불구하고 이를 공법상 계약에 해당한다고 판단하는 전향적인 판례가 계속 나타나고 있음은 매우 고무적이다.

향후 동일한 공역무인 공적 시설 설치의 민간 위탁 과정에서 ‘부관’이라는 용어와 함께 별도의 법적 행위가 등장하는 경우에도 종래의 형식적인 독립설 또는 이원론을 극복하는 적극적인 판례가 정립되기를 기대한다.