관습법상의 법정지상권의 인정 여부 = The Recognition of Customary Legal Superficies

관습법상 법정지상권의 인정 여부와 법적 근거를 검토했다.

1916년 조선고등법원의 판결로 성립된 관습법상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 매매 기타의 원인으로 각각 소유자가 달라지게 된 경우, 그 건물의 철거 특약이 없는 한 건물소유자가 법정지상권을 취득하게 되는 것을 말한다. 우리 대법원은 관습에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 확고히 판단하고 있으며, 관습법상의 법정지상권에 관한 수백 건의 대법원판결이 존재하고 있다. 학설은 관습법상의 법정지상권의 존재에 대하여 부정적이다. 가장 큰 근거는 조선시대나 일제강점기 시대에 관습법상의 법정지상권에 관련된 관습이 존재하였다는 근거가 없다는 없다는 점과, 현행 민법의 제정으로 관습법상의 법정지상권은 우리 민법의 체계와 맞지 않는다는 점, 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것은 당사자 의사에 반한다는 점 등을 들고 있다. 우리 민법은 제305조와 제366조에서 법정지상권에 관한 규정을 두고 있다. 그러나 동일인 소유의 토지와 건물이 ①매매 등의 법률행위에 의해 소유권이 분리되었으나, 당사자간에 건물 부지 사용에 관한 특약을 체결하지 않은 경우나, ②강제경매 등 법률행위 이외의 사실에 의해 각각 소유자를 달리하게 된 경우에, 건물 부지의 이용에 필요한 권리를 부여해야 하는 상황에 대한 규정이 없다는 점에서 문제가 제기된다.

이 문제를 해결하기 위하여 대법원은 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 하여 건물소유자의 건물 존속을 인정하고 있다. 우리 민법에 이와 같은 상황에서 건물소유자의 토지이용권을 인정하는 규정을 마련하는 것이 필요한 시점이라 생각한다. 대법원의 판결과 같이 법정지상권을 인정하는 방법과 지상권이 아닌 임대차나 사용대차를 인정하는 방법이 제시될 수 있으며, 민법 개정안에는 법정임대차가 성립하는 방향으로의 개정을 추진하고 있다. 생각건대, 관습법상의 법정지상권의 성립요건인 관습의 존재여부에 대한 논쟁이 쟁점이 될 것이 아니라, 우리 판례가 관습법상의 법정지상권을 인정한 지 100년이 경과한 시점에서 기존의 대법원의 판례에 따라 형성된 사회구성원의 관습법상의 법정지상권 법리 역시 중요한 의미를 가진다고 해야 할 것이다. 관습법상의 법정지상권을 부정하는 학설들도 강제경매, 법원에 의한 공유물분할, 국세체납처분에 의한 공매, 귀속재산의 귀속 등과 같은 경우에는 민법 제366조의 법정지상권의 준용을 인정하고 있다. 따라서 관습법상의 법정지상권의 성립이 비논리적이지는 않다고 생각한다. 다만 대법원의 관습법상의 법정지상권 판례에서, 미등기건물에 대해 관습법상의 법정지상권을 인정하는 점, 관습법상의 법정지상권이 건물의 개축, 증축, 신축의 경우에도 성립할 수 있다고 하는 점 등은 개선의 필요성이 있다고 생각한다.

관습법상의 법정지상권의 폐해를 제거하는 방향으로의 민법개정이 필요하다고 생각하며, 다수의 학설처럼 법정임대차관계가 성립하는 방향으로의 개정은 건물의 소유권에 불안전한 상황을 발생시킬 수 있다는 점에서 문제가 있다고 생각한다.