土地去來規制 違反行爲의 私法的 效力에 관한 判例의 變遷 硏究 = Case Study on the Private Effect of Violating Action on Land Transaction Regulation

토지거래 규제 위반행위의 사법상 효력에 관한 판례 변화를 분석한다.

토지거래에 대한 법적 규제는 그 방식에 있어서 구 농지개혁법상의 농지매매증명을 비롯하여 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 경우(사립학교법, 구 외국인토지법 등)도 있었으나, 구 국토이용관리법에 이르러서는 허가를 받아야 계약을 체결할 수 있는 것처럼 규정하여 당사자 간에 의사의 합치만 있으면 계약이 성립하는 사법질서에 대하여 과도한 행정개입을 허용하기도 하였다. 이와 같은 토지거래에 대한 규제의 변천에 따라 이를 위반한 행위의 사법적 효력에 관하여 판례는 그때그때의 사안에 대하여 다양한 판시를 하여 왔다. 즉, 규제규정을 단속규정으로 보아 그 효력을 인정하기도 하고(구 외국환관리법 위반의 경우 등), 소재지관서의 증명이 없는 농지매매의 효력에 관하여는 물권계약으로는 무효이지만 채권계약으로는 유효라는 독특한 이론을 전개하기도 하였다(대법원 1964. 10. 1. 선고 64다563 판결 등 주류적인 판례).

이러한 판례의 태도는 대부분의 거래현실이 소재지관서의 증명 없이 매매나 교환이 이루어지고 그에 기하여 대금의 지급과 농지의 인도까지 행한 채 소유권이전등기만을 경료하지 못하고 있는 것임을 용인하면서 그렇다고 하여 강행법규인 농지개혁법을 적용하지 않을 수도 없어 그 양자의 조화점을 찾으려고 노력한 결과의 산물이라고 볼 수도 있으나, 이러한 이론은 하나의 계약을 물권계약과 채권계약으로 나누어 규제규정을 위반한 행위의 물권적 효력은 부정하면서 채권적 효력은 인정하는 것으로 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결), 등기청구권을 채권적 청구권 파악하고 있는(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결) 판례와 일관성이 없을 뿐만 아니라, 그 결과에 있어서도 소작제도가 다시 부추겨지는 폐단이 노정되는 등 입법목적의 달성에도 실패하였다.

따라서 판례의 일관성을 유지하고 입법목적을 달성하기 위해서는 채권행위까지 무효라고 했어야 하고(구 농지개혁법 위반행위의 효력에 관한 일부 대법원 판결, 주무관청의 허가 없는 재단법인 기본재산 처분행위의 효력에 관한 대법원 판결, 허가 없는 사찰재산 처분행위의 효력에 관한 초기의 대법원 판결들은 이러한 태도를 보였다), 이러한 해석이 계약체결 전에 허가를 받도록 한 법문에 충실한 것이라고 할 수 있다(허가 없는 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지거래행위의 효력에 관한 헌법재판소 결정 및 초기의 대법원 판결들). 그러나 그렇게 해석할 경우 이론적으로는 당사자 간의 합의만으로 계약의 성립을 인정하는 사법질서를 부정하는 것이 될 뿐만 아니라 현실적으로도 계약부터 체결하고 나중에 허가신청절차를 밟는 관행과는 다른 것이어서 이러한 계약을 전면적으로 무효로 취급할 경우 현실의 거래에 있어 상당한 혼란이 초래될 염려가 있었다. 여기서 대법원은 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결에서 양자를 조화시키는 획기적인 판시를 하였다.

즉, “토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권 ...