토지분할의 공법적 규율과 확정판결 = The Public Law Regulation of Land Partition and Final Judgments

토지분할에 대한 공법 규율과 확정판결의 관계를 검토했다.

대상판결에서는 민사상 확정판결에 의한 토지분할 신청과 공법상 규제 간의 우열관계가 문제되었다. 토지분할은 토지소유자의 소유권뿐만 아니라 토지의 이용관계 자체에 영향을 미친다는 점에서 공법적으로도 관심 대상이 된다. 따라서 이 사건 분쟁의 해결방법을 도출하기 위해서는, 지적제도의 민사적·공법적 기능과 토지분할의 공법적 규율체계를 이해해야 한다. 토지분할은 도시계획의 구성요소 중 건축단위와 밀접한 관련이 있으므로, 토지의 합리적 이용을 도모하고자 하는 국토계획법에 따라 규율되는 것이 이론적으로 타당하다. 국토계획법은 개발행위허가를 통해 토지분할을 규율하고 있지만, 건축물이 있는 대지의 분할은 규율대상에서 제외한 채 건축법상 대지의 분할제한 규정(제57조)에 의존하고 있다. 그러나 건축법 제57조 제2항에서 정하는 요건은 그 실질이 국토계획법에서 정하는 허가요건에 가까운 것으로, 개발행위허가대상이 아닌 지역에 대한 규율의 공백을 채우고 있는 것으로 이해해야 한다. 한편, 도시계획법제는 건축단위를 스스로 설정 및 수정할 장치를 갖추지 못하고 있고, 이에 민사적 성격을 갖는 공간정보관리법상 ‘필지’라는 단위가 공법적인 건축단위로서의 기능까지 겸유하는 식으로 제도가 불완전하게 운용되고 있다.

하지만 토지분할에 대한 공법적 규율은 사법상 권리관계와는 별개로 일의적으로 적용되어야 하는 것이고, 이는 확정판결에 의해 민사상 소유권을 취득한 경우에도 달리 볼 수 없으므로, 이와 같은 취지로 판단한 대상판결의 결론은 타당하다. 다만 대상판결은 국토계획법상 개발행위허가가 이른바 ‘허가사항’이고, 건축법상 건축허가요건이 이른바 ‘금지사항’이라는 점에 착안하여 양자의 성격을 다르게 파악하였는데, 이는 토지분할에 대한 공법적 규율체계에 부합하지 않는 면이 있다. 토지분할 규율체계의 발전 과정을 살피건대, 종전에는 토지분할이 민사상 소유권을 실현하기 위한 장치로서 널리 승인되어야 한다는 인식이 지배적이었으나, 의제자백 등에 의한 도시계획적 규제 잠탈이나 기획부동산 등의 사회적 문제가 발생하였고, 이에 대한 반성적 고려로써 지속적인 법령 개정및 판례의 발전을 통해 토지분할에 대한 공법적 규율이 확충되었다. 그 결과 국토계획법상 개발행위허가, 건축법상 대지의 분할제한에 관한 건축허가요건, 공간정보관리법상 지적측량 및 지적측량성과도 발급절차가 서로 결합하여 하나의 공법적 규율체계가 형성되었고, 민사적 권리와 병행하여 이와 같은 공법적 요건을 충족하여야만 토지분할이 승인된다.

그러나 이 사건 쟁점에 관하여 1990년대 판결과 2010년대 이후 판결이 서로 다른 결론에 도달한 것은, 관련 법령을 비롯한 제도의 본질적 변화보다는 제도에 대한 인식의 변화가 있었기 때문이라고 보아야 한다. 따라서 오늘날의 시각에서는 대상판결과 결론을 달리하는 1990년대 판결은 유효하다고 보기 어렵다. 향후 대법원이 이 사건 쟁점에 관하여 토지분할에 대한 공법적 규율체계에 부합하는 방향으로 관련 법령을 해석하고, 그간 변화된 법의식을 반영하여 통일적인 해석론을 제시하기를 기대한다.