抵當權의 流動化方案에 관한 硏究

부동산 담보권을 유동화해 금융기관의 자금 회수를 촉진하는 방안을 연구했다.

이 연구의 목적은 貸出金融機關이 자신이 갖고 있는 抵當權과 債權을 처분하여 投下資本의 回收를 가능하게 함으로써 不動産市場, 특히 抵當權者의 慢性的인 자금부족현상을 解決하기 위함이다. 우리나라의 경우 기존의 投下資本을 회수하는 방법(抵當權者가 抵當權 및 그 被擔保債權을 제3자에게 讓渡하는 方法, 抵當權者가 그 被擔保債權에 대하여 質權을 설정하는 방법 등)으로는 抵當權者가 자금부족을 해결할 수 없다. 우리도 抵當權의 流動化를 통하여, 金融機關은 保有抵當權을 활용하여 新規貸出財源을 조달할 수 있어야 한다. 抵當權의 流動化란 抵當貸出을 한 債權者가 그 投下한 資本을 회수할 必要性이 있는 경우 이를 처분하여 換金化하는 것을 의미한다 이러한 投資資金의 회수는 抵當貸出의 償還期間이 長期이고, 貸出金額의 액수가 커지면 커질수록 더욱 더 必要하게 된다. 이처럼 우리 나라도 抵當權을 證券化하여 이를 처분시키는 등 抵當權의 流動化가 필요하다. 이 연구에서는 우리가 만약 抵當權의 流動化制度를 도입하고자 할 때 필요한 法的·制度的 補完裝置에 대하여 檢討하였다. 이를 위해 선진 여러 나라들의 독특한 抵當權流動化制度를 比較法的으로 分析하여, 우리나라에의 導入必要性, 導入上의 問題點과 그 前提條件 등을 검토하여, 우리 實定에 맞는 方案을 마련하고자 하였다. 통상 抵當權의 流動化라고 하면 抵當權 關聯證券을 發行하는 방법을 말한다.

그러나 우리의 경우 不動産登記에 公信力을 인정하지 않고 있어, 抵當權關聯 證券發行을 위한 物的 土臺가 마련되어 있지 않다. 抵當權의 流動化制度는 大陸法 國家인 獨逸·日本, 判例法國家인 美國에서도 잘 발달되어 있다. 독일은 登記의 公信力을 인정하고 있다. 日本은 보통의 不動産登記에 등기의 公信力을 인정하고 있지 않지만 抵當證券과 관련하여서는 등기의 公信力을 인정하고 있다. 美國의 경우는 우리나라와 같이 登記의 公信力을 인정하고 있지 않다. 하지만 不動産權原保險을 통하여, 만약 부동산의 權原의 瑕疵로 인하여, 不動産에 대한 권리자가 그 權原을 喪失하는 경우, 이를 保險에 의해 補償토록 함으로써 문제를 解決하고 있다. 獨逸이나 日本의 抵當證券은 登記의 公信力을 바탕으로 한다. 우리나라의 경우 不實登記가 행하여질 可能性이 매우 높다. 실제로도 登記가 實體關係 일치하지 않는 경우가 많다. 또한 조속한 시일내에 登記의 公信力을 부여할 수는 없는 실정이다. 이에 抵當權의 流動化를 위한 物的基盤을 마련하기 위해서는 현행 우리나라의 法體系下에서는 美國의 制度가 좀 더 접근하기가 容易하다고도 볼 수 있다. 抵當權을 流動化하는 方法을 보면 抵當權을 바탕으로 하는 것은 어느 나라나 같다. 다만 그 關係設定은 法理의 측면에서 많은 차이를 보여주고 있다.

즉 抵當權을 직접 證券과 결합시켜 流通시키는 抵當證券의 방식을 취하느냐 아니면 抵當權과 證券을 결합시킬 때 媒介作用을 하는 金融機關을 介在시켜 投資家와 抵當權設定者가 직접 연결되지 아니하는 抵當債券의 방식을 취하느냐 하는 두 가지이다. 전자는 抵當權의 流通을 考慮할 初期에 채용되었던 방식이다. 대규모 金融을 창출하고자 하는 오늘날에는 그렇게 效率的인 방식이 되지 못하는 것으로 보고 있다. 따라서 근래에는 후자의 방식이 抵當權 流動化制度를 취하고 있는 대다수 국가가 導入하고 있다. 保全抵當權의 수준에 머물러 있는 우리나라의 抵當制度를 어떤 방식으로 어떻게 近代化하여 流通性抵當制度를 必要로 하는 社會的 요청에 부응할 것인가? 이러한 問題는 우리의 現實的 여건과 이상을 적절히 조화하는 선에서 해결책을 찾아야 한다. 우선 抵當權流動化의 基本構造는 短期的 導入構造와 長期的 導入構造로 나누어 볼 수 있다. 이렇게 하고자 하는 이유는 현시점에서 우리나라에 抵當權의 流動化를 導入하기에는 많은 걸림돌이 있기 때문이다. 그것은 法的制度의 미비도 問題이지만 오히려 實物經濟에서 流動化를 導入하기에는 아직 여건이 성숙하지 못했다는 点때문이다.

長期的 原則論的 立場에서 본다면 民法 자체의 改正을 통하여 獨逸과 같이 近代的 抵當權의 諸原則을 채택하고 流通抵當權, 所有者抵當權, 土地債務를 인정하며 登記에 公信力을 부여함과 동시에 이러한 抵當權을 證券化하는 것이 가장 이상적인 方法일 것이다. 그러나 近代的 抵當制度의 諸原則 採用自體도 사실 어려운 실정이다. 登記의 公信力 認定도 가까운 시일내에 이루어지리라는 保障도 없다. 따라서 短期的으로는 우리 現實여건에서 接近하기 쉬운 方法을 선택할 수밖에 없다. 現實적으로 가능한 制度로 日本과 같이 民法의 規定은 그대로 두고 特別法인 抵當證券法을 制定하여 抵當權을 流動化하는 方案이 바람직하다고 본다. 이럴 경우 制限的이나마 公信力을 인정할 수 있다. 또한 抵當權者를 白地式으로 함으로써 間接的이나마 所有者抵當을 實現할 수 있다. 그리고 制限的 公信力 부여로 인하여 발생하게 될 流通上의 결함은 美國의 權原調査制度와 權原保險制度를 導入함으로써 補完될 수 있다고 본다. 日本民法이 우리 民法과 유사하고 社會經濟的 與件이 우리와 類似한 点, 그리고 日本이 抵當證券制度를 시행하면서 제기된 問題點들을 철저히 분석, 보완함으로써 施行錯誤를 되풀이하지 않을 수 있다는 점 등을 考慮해 볼 때 短期的으로는 日本과 같은 特別法 制定을 통한 抵當權의 流通性확보를 꾀하는 것이 바람직한 方法이라 생각된다.

이처럼 抵當權의 流動化를 위하여 物的 土臺를 權原保險으로 해결한다면 이를 바탕으로 獨逸이나 日本式의 抵當證券을 發行할 수도 있고, 抵當債券도 發行할 수 있으나, 投資家가 직접 구체적 抵當權設定者와 關係를 맺는다는 점에서 流通性을 沮害하게 된다. 따라서 우리나라에서 抵當權의 流動化를 導入한다면 權原保險의 土臺하에서 抵當債券만을 發行토록 하는 것이 적당할 것이다. 抵當債券의 發行은 金融機關이 행하여야 한다. 이는 貸出을 시행한 金融機關이 행할 수도 있고, 제3의 仲介機關을 통해서 發行할 수 있다. 제3의 政府關聯 仲介機關을 설립하는 것은 여러 가지 면에서 長點이 있다. 抵當權設定者의 債務不履行에 대비한 抵當保險 내지 保證制度를 導入여부는 短期的으로는 導入할 必要가 없다. 다만 장차 市場利子率이 下落하고 金利自由化가 施行되면 長期·高額貸出이 행해지는 時點에서는 抵當保險制度를 導入하여 無住宅者에 대한 住宅購入資金供給을 행해야 할 것이다. 抵當權의 內容에 관해서 利于率을 變更가능하도록 할 것인지의 여부는 貸出期間이 장기이고, 貸出者의 危險分散과 投資家의 수익을 保障해주기 위해서 利子率을 變更가능하도록 하는 것이 타당할 것이다. 長期投資手段으로 사용되는 抵當權에 대하여 抵當權設定者가 早期償還을 할 수 있을지에 대하여는 原則的으로 早期償還은 가능하다고 본다. 그러나 現行法에 의하여 債權者의 期限의 利益의 喪失에 따른 賠償을 하여야 한다고 본다.

우리의 경우 抵當權을 설정하였다고 하더라도 그 日的物은 設定者가 所有하므로 당연히 이를 讓渡할 수 있다. 다만 讓受人이 目的物에 물적 부담을 지는 외에 그 抵當債務를 引受하느냐 여부는 當事者間의 債務引受契約으로 정해져야 할 것이다. 債務引受시 重疊的인 引受이냐 免責的인 引受냐도 當事者間의 契約의 內客에 따라 결정되어져야 한다고 본다. 根抵當에 대해서도 現在와 같은 包括根抵當은 保全抵當權으로만 인정하여야 한다. 現代 債權最高額까지 貸出이 이루어져 있고, 장차 債權額이 감소되어지는 根抵當만이 流動化의 對象에 포함되어야 한다고 본다. 抵當權의 流動化를 導入할 때는 權原保險, 抵當保險, 危險保險인 火災保險 3가지 保險은 묶어서 綜合保險化하는 것이 타당하다고 본다. 다만 각 保險에 있어서 保險加入者와 被保險者가 분리되는 현상이 발생하는 問題가 있다. 즉 權原保險 및 危險保險에 있어서는 被保險者가 貸出金融機關과 貸出債務者 양자가 될 수 있다. 그러나 債務不履行의 保險에 있어서 被保險者는 貸出金融機關만이 된다. 그러나 어느 경우나 保險料의 納付는 抵當權 設定者인 貸出債務者가 하는 것이 一般的이다. 政府가 추진중인 抵當權附貸出債權의 證券化의 경우 抵當權의 附從性 및 登記에 대한 公信力 불인정이라는 問題의 해결여부와 關係없이 바로 시행할 수 있다.

그러므로 住宅金融의 活性化가 시급한 우리 現實을 考慮할 때, 우리도 抵當權의 流動化는 일단 抵當權附 貸出債權의 證券化로 시작하는 것도 積極 檢討해 볼만하다고 본다. 現在 우리나라에서 행하여 지고 있는 抵當權의 流動化에 대한 논의 대부분 抵當權 自體의 流通 焦點을 맞추고 있다. 그러나 抵當權 自體의 證券化는 우리 民法上 擔保權에 관한 基本原則의 變更 및 登記制度의 보완을 전제로 하고 있다. 短期에 시행할 수 있는 것은 아니다. 原論的으로는 住宅金融의 活性化를 위해서 抵當權 自體의 證券化를 허용하는 방향에서 檢討하는 것이 바람직하다. 그러나 우리 經濟現實에서 볼 때 住宅金融의 活性化는 매우 시급한 問題이므로 바로 시행가능한 抵當權부 貸出債權의 證券化의 실현을 위한 制度的인 장치를 마련하는 方法도 積極 檢討할 만하다. 住宅金融의 活性化가 시급한 狀況에서 이 制度에 의하면 問題를 쉽게 해결하는 것도 가능하다. 民法의 基本原則에 대한 수정을 요하는 抵當權 自體의 證券化에 집착할 必要는 없다고 본다. 現在 우리나라에서 抵當權附貸出債權의 證券化가 행하여지지 못하고 있는 가장 큰 원인은 관련 法規上 이를 뒷받침하는 뚜렷한 根據가 없다는 데 있다. 즉 現在 이미 행하여지고 있는 證券投資信託에 유사한 根據 規定만 마련되면 일단 抵當權附 貸出債權의 證券化가 가능하다고 본다.

이러한 問題는 사실 旣存法規의 일부 改正 또는 特別法의 制定에 의해 쉽게 해결될 수 있는 問題이다. 抵當權의 基本原則을 修正하지 않고도 抵當權의 流動化를 통한 信用의 再創造가 가능하다. 끝으로 抵當權의 流動化를 위해 抵當債券 내지 證券制度를 받아들임에 있어서 법적인 基盤, 制度的인 土臺 및 經濟的인 基盤 등 考慮해야할 여러 가지 要素가 있음을 檢討하였다. 이렇듯 抵當權의 流動化가 가능하기 위해서는 갖추어야 할 前提條件들이 적지 않다. 우리의 法制는 이러한 抵當權의 流動化를 위한 條件을 거의 갖추고 있지 못하다. 抵當制度 그 自體, 不動産登記制度 및 金融政策 등의 각 방면에서 그 前提條件들이 충족되어야 비로소 抵當權의 流動化가 가능할 수 있다. The purpose of this study is to especially solve the problem related to mortgagee's chronic shortage of funds, in the field of real property.

It should be possible to dispose the hypothec and debenture of banking agencies to withdraw invested capital, The banking agencies should be able to raise a loan fund by the circulation of hypothec. The circulation of hypothec means the conversion (of goods) into money when a creditor who has got a loan on security needs to withdraw the invested capital and dispose of it. So this kind of withdraw of invested capital will be needed if the term of redemption of a loan on security is a short-term and the amount of loan money increase. The circulation of invested capital necessary changing the hypothec into securities and then dispose it.

As you know, the circulation of hypothec is the way to issue a related securities, But we ignore the public trust in real estate registration and so we don't have the foundation for the issue of securities. Unreliable real estate registrations are very likely to happen in Korea. As m