등기를 하여야 부동산물권변동의 효력이 발생하는 현행 입법주의에 대한 평가 = Valuation on the existing Legislative Principle that the Change in a Real Right over Immovables shall take Effect upon its Registration

부동산 물권변동에서 등기주의의 형성과 개선 방향을 평가했다.

현행 「민법」은 부동산물권변동에 관하여 구 「민법」이 취하고 있었던 이른바 의사주의로부터 이른바 형식주의로 전환하였다. 본 논문은 우리 「민법」이 시행된 지 반세기를 넘기고 있는 차제에 처음의 입법취지와 등기 제도 자체의 이상에 비추어 부동산물권변동에 관한 형식주의가 그동안 어떻게 확립되고 전개하여 왔는지, 그리고 전개된 이론 중에는 형식주의에 어긋나는 것들이 없는지, 있다면 앞으로 어떠한 점들을 보완 또는 개선할 필요가 있는지를 평가하는 것을 목적으로 하여 작성되었다본 논문은 먼저 이제는 형식주의를 버리고 다시 의사주의로 회귀하는 것은 더 큰 혼란이 야기될 것이므로, 형식주의는 유지되어야 하되 다만 앞으로 형식주의를 무의미하게 하거나 후퇴시키는 학설과 판례의 이론들은 개선되어야 한다는 결론을 도출하였다. 첫째, 현재 「부동산등기특별조치법」이 부동산에 관한 소유권이전등기를 일정한 기간 내에 하도록 강제하고 있으나, 아직도 등기를 하지 않는 경우가 많은 현실에 비추어 소유권보존등기의 경우에도 일정기간 내에 등기를 신청하는 강제규정을 두는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 한편 상속은 법률의 규정에 의한 물권변동의 경우이기는 하지만, 장기간 상속등기를 하지 않음으로써 복잡한 법적 분쟁이 많이 생기고 있기 때문에 일정 기간 내 상속등기의 신청을 강제하는 방법도 고려해 볼 필요가 있다.

둘째, 형식주의가 진가를 발휘하기 위해서는 등기제도가 꾸준히 정비되고 개선되어 나가야 한다. 등기제도는 현재의 진실한 물권관계뿐 아니라 부동산의 거래과정도 진실 그대로 공시하는 것이 이상적이라 할 수 있다. 따라서 판례가 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효하다고 하는 것은 지양되어야 한다. 셋째, 무엇보다 시급한 것은 형식주의와 부합되지 않거나 아직도 의사주의의 잔재가 남아 있는 것으로 생각되는 판례의 이론들을 떨쳐버리는 일이라 하겠다. 예컨대 부동산에 관한 미등기매수인의 등기청구권의 소멸, 미등기 전매의 성질, 중간생략등기의 유효성, 미등기부동산 매수인의 자주점유의 추정, 점유취득시효완성자와 제3자와의 관계 등에 관한 종래의 판례는 전면적으로 재검토할 필요가 있다. 또한 법률관계가 내부적․외부적관계로 분열되는 것으로 해석하는 경우가 가급적 발생하지 않도록 노력하여야 할 것이다. 넷째, 우리 「민법」상 법률행위에 의하지 않은 부동산물권변동은 형식주의가 관철되지 않음으로써 등기 없이도 그 효력이 발생하기 때문에 각각의 법정물권들의 성립을 엄격히 해석할 필요가 있으며 나아가 유치권․관습법상의 법정지상권․분묘기권 등 각 물권마다 안고 있는 부당한 점은 입법을 통하여 하루 속히 제거할 필요가 있다고 하겠다.