民法 第366條 法定地上權의 成立要件 : 建物이 再建築된 경우를 중심으로

재건축된 건물의 민법상 법정지상권 성립요건을 검토했다.

민법 제366조에 의한 법정지상권은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 건물을 위한 토지이용권을 설정할 기회가 없었던 경우, 즉 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 법률상 당연히 지상권이 설정되는 것으로 간주하여 토지와 건물의 이용관계를 조절하는 특유한 제도이다. 그러나 그 규정 내용만으로는 구체적으로 어떠한 경우에 어떠한 요건을 갖추어야 본조의 법정지상권이 성립하는 것인지, 토지와 건물의 소유자가 달라지는 복잡다기한 여러 상황을 규율하기가 쉽지 않았으며, 그 성립여부도 명확하지 않았다. 따라서 종래 학설·판례에 의해 법정지상권의 성립요건 및 내용이 정리되어 왔으며, 학설·판례는 그 성립요건을 확대하는 경향을 보였다. 학설·판례가 인정하는 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립요건은 첫째, 저당권설정 당시 건물의 존재, 둘째, 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자의 동일성, 셋째, 저당권의 설정, 넷째, 경매의 실행으로 인한 소유자의 분리이다. 법정지상권의 성립요건에서 실제에 있어 가장 중요하고도 문제가 되는 것은 『저당권설정 당시 건물의 존재』요건과 관련하여, 저당권설정 당시 이미 존재하는 건물을 멸실·철거하고 새로이 건물을 축조한 경우에도 법정지상권을 인정할 수 있느냐 하는 것이다.

종래 학설 및 판례는 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 구별하지 않고 어느 경우나 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있었던 이상 그 후에 건물이 낡아서 개축·증축되거나 또는 건물의 멸실·철거로 인하여 재축·신축된 경우에도 구건물을 기준으로 한 법정지상권의 성립을 인정하였다. 그런데 이후 점차 단독저당과 공동저당의 경우를 구별하여 전자의 경우에는 당초 법정지상권의 부담을 예상하므로 그 성립을 긍정하나 공동저당의 경우 구건물의 멸실로 인해 건물에 대한 저당권이 소멸하여 저당권자가 당초 파악한 담보가치가 침해된다는 이유로 그 성립을 부정해야 한다는 견해가 유력하게 주장되었고, 최근 대법원도 같은 이유로 공동저당의 경우에 기존의 건물을 허물고 재축한 신건물에 대하여 법정지상권의 성립을 부정하는 태도로 변경한 바 있다. 그러나 단독저당의 경우나 공동저당의 경우나 개축·증축의 경우에는 신건물과 구건물 사이에 동일성이 인정되는 한 구건물을 기준으로 한 법정지상권이 인정된다고 할 것이나, 기존의 건물이 일단 멸실·철거되고 재축되는 경우에는 이후에 아무리 동일한 구조, 동일한 면적의 건물이 건축된다 하더라도 이는 당초 법정지상권의 성립을 통해 보호하려던 그 건물은 아닌 것이므로, 이 경우 『지상권설정 당시 건물의 존재』라는 법정지상권의 요건이 흠결되어 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것이다.

법정지상권은 건물보호라는 공익상의 이유와 당사자 의사의 유추를 통한 합리적 의사에의 부합을 그 인정근거로 하는 것이지 어느 일방 당사자의 기대나 이익을 위해 인정되는 것은 아니라는 점에서, 공동저당의 경우에 이를 근거로 법정지상권의 성립을 부정하는 학설·판례의 태도는 타당치 못하다고 하겠다. 이 경우 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정한다고 하여 신건물이 곧바로 철거되어야 한다는 결론에 이르는 것은 아니고, 다시 민법 제365조의 일괄경매권을 통한 건물의 보호를 모색할 수 있다. 민법 제366조와 제365조는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 여러 가지 사정으로 인해 토지와 건물의 소유자가 분리된 경우, 토지이용권을 확보하지 못한 건물의 존속을 보장하여 사회경제적 손실을 막으려는 취지의 규정으로서 상호보완적인 기능을 수행하고 있으므로 법정지상권의 성립이 부정되는 경우 일괄경매권이 고려될 수 있는 것이다. 일괄경매권의 활용을 통해 건물의 존속을 보장하는 것은 법정지상권의 존속기간 이후 건물의 철거라는 문제를 피할 수 있다는 점에서 건물철거방지라는 사회경제적 이익을 궁극적으로 관철하는 보다 적절한 방법이 된다.

다만 일괄경매권의 요건 충족의 문제, 민법이 이를 저당권자의 권리로 규정하고 있다는 점에서 보완책으로서는 다소 부족한 면이 있다할 것이나, 이러한 난점은 그 입법취지 및 기능에 비추어 일괄경매권의 요건을 다소 완화하여 해석하고, 일괄경매권을 저당권자의 권리로만 볼 것이 아니라 이를 통해 이익을 얻게 되는 건물소유자 등에게도 청구권을 인정하는 규정, 나아가 일괄경매를 저당권자의 의무로 인정하는 규정의 신설을 통해 해결될 수 있으리라 본다.

목차 論 文 槪 要 = ⅷ Ⅰ. 序 論 = 1 Ⅱ. 法定地上權의 槪觀 = 5 1. 法定地上權의 沿革 = 5 (1) 의용민법에서의 법정지상권 = 5 (2) 현행 민법에서의 법정지상권 = 6 2. 法定地上權의 認定理由 = 7 (1) 사회경제상의 공익적 이유 = 7 (2) 저당권설정당사자의 예측가능성 = 8 (3) 이용권과 가치권의 조화 = 8 (4) 건물소유자의 토지이용권 보장 = 9 (5) 잠재적인 이용관계의 현실화 = 10 (6) 자원절약과 환경보호의 측면 = 11 3. 外國의 立法例 = 11 (1) 독 일 = 11 (2) 일 본 = 14 4. 法的 性格 = 15 (1) 학 설 = 16 (2) 판 례 = 17 (3) 검 토 = 17 Ⅲ. 法定地上權의 成立要件 = 19 1. 序 說 = 19 2. 當事者의 合意가 없을 것 = 19 3. 抵當權 設定當時 建物의 存在 = 20 (1) 서 = 20 (2) 건물의 존재시기 = 21 1) 나대지상의 저당권설정과 법정지상권 = 21 (가) 학 설 = 21 (나) 판 례 = 23 (다) 검 토 = 23 2) 토지저당권자가 장래의 건물축조를 승인한 경우 = 24 3) 건물신축 후 설정된 후순위 토지저당권의 실행과 법정지상권 = 26 4) 토지저당권설정 후 신축된 건물에 설정된 저당권의 실행과 법정지상권 = 27 (3) 건축 중인 건물 = 28 (4) 건물의 재건축(개축·증축·재축) = 30 (5) 건물의 보존등기 필요여부 = 31 4. 土地와 建物의 所有者의 同一性 = 33 (1) 저당권설정 당시 소유자가 다른 경우 = 33 (2) 소유자가 가족인 경우 = 34 (3) 저당권설