공물개념의 재정립과 기능론적 이해를 통한 공물법의 재구성

공물 개념과 기능에 기초해 공물법 체계의 재구성을 연구한다.

공물법은 비교적 고전적인 행정법의 영역으로서 그 논의가 전통적인 공물법 관계에 대한 검토에 머물고 있는 것으로 보인다. 공물법에 대한 기존의 논의는 현대적 상황 변화를 제대로 반영하지 못하고 있으며, 그에 따라 전통적인 공물개념과 체계에 바탕한 공물법의 이론체계는 수정이 필요하다고 생각된다. 이러한 문제의식을 바탕으로 전통적인 공물의 개념을 현대적 의미로 해석하여 재정립하고, 공물법의 체계를 기능론적으로 이해함으로써 공물법에 대한 이해를 재구성하고자 하였다. (1) 공물개념의 재정립에 대한 논의 첫째, 공물의 물건성 개념에 대해 재정립을 하였다. 사법으로서의 민법과 공법으로서의 공물법의 관계에서 민법상의 물건개념과 공물법상의 물건개념의 관계를 어떻게 이해할 것인가에 대한 논의가 핵심이라 할 수 있다. 공물의 개념을 이해함에 있어 사법과의 통일적 구성을 하는 것에는 한계가 있다. 민법상의 물건개념은 기본적으로 재산이라는 개념에서 출발하는 것이다. 따라서 이를 공물개념에 바로 적용하기에는 무리가 있으며, 또한 공물을 그에 한정시킬 이유는 없다. 이에 대한 논증을 통해 민법상의 물건개념에 대한 이해의 틀을 벗어나 행정법상 독자적인 물건개념을 구성하고자 하였다. 둘째, 공물의 주체성․목적성․직접성 개념에 대해 재정립을 하였다.

사인에 의해 일반 공중의 이용에 제공되고 있는 물건의 법적 성질을 어떻게 볼 것인가에 대한 논의가 핵심이다. 이를 위해서는 공물의 개념 요소 중 ‘공물의 제공주체’(주체성)와 ‘공물의 제공목적’(목적성․직접성)에 대한 개념 재정립을 필요로 하며, 기존의 공물개념에 대한 확장해석을 통해 논의를 해결할 수 있었다. (2) 공용지정과 공용폐지에 대한 논의 첫째, 묵시적 공용지정과 공용폐지의 문제에 대해 비판적 검토를 하였다. 사법상으로는 묵시적 의사표시를 인정하더라도 당사자 간에 영향을 미치는 것에 불과하므로, 일정한 요건 하에 묵시적 의사표시를 인정하는 것이 특별한 문제가 되지 않는다. 그러나 공용지정이나 공용폐지의 경우에는 달리 생각해야 한다. 특정 물건이 공물의 성질을 갖는다는 것은 행정주체의 이해관계와 일반 공중의 이해관계에 모두 영향을 미치는 행위이므로, 이러한 이해관계의 조정을 위해서는 공물의 성립과 소멸에 대한 요건을 엄격하게 유지할 필요가 있다. 이에 따라 묵시적 공용지정이나 공용폐지를 인정하지 않는 것이 타당하다고 할 것이다. 둘째, 자연공물에 있어 관습법에 의한 공용지정과 공용폐지에 대해 비판적 검토를 하였다. 이는 특히 공용지정에 있어 문제가 된다.

자연공물에 있어 관습법에 의한 공용지정을 인정하는 것은 공물법의 통일적인 개념 표지로서 공용지정을 설명하는 것에는 유용하나, 새로운 이용자에 대한 이용관계의 규율에 있어 정확히 설명하지 못하는 등의 한계가 있다. 자연공물에 대해서는 공용지정이 불필요한 경우로 이해하여 자연상태 그대로 공물성을 긍정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 셋째, 공용지정 및 공용폐지의 새로운 형식으로서의 행정계약의 인정가능성에 대한 논증을 하였다. 공용지정의 형식에 대해 일반적으로 행정행위, 법률, 법규명령, 조례, 관습법 등이 논해지고 있다. 그러나 이것만으로는 민관협력계약에 의한 민간투자도로의 공물법적 관계를 설명할 수는 없다. 따라서 행정계약에 의한 공용지정을 인정하여 공물로서의 성격을 부여하는 것이 타당할 것이다. 이른바 민간투자법제에서 실시협약의 법적 성격을 민간협력계약이라 이해하고, 그에 따른 법률관계를 구성하도록 하는 것이 공물의 이용관계 등으로 설명하는 기초가 될 것이다. (3) 공물법 체계의 재구성에 대한 논의 다양한 형태로 존재하는 공물을 대상으로 함에도 불구하고, 하나의 통일된 법체계하에서 설명하는 것이 과연 타당한 것인지에 대한 의문이 있다. 공물의 성립과 소멸 및 그 이용관계를 설명함에 있어 공공용물과 공용물은 다른 특징을 지니고 있어서 많은 부분에서 통일적인 설명이 힘들다.

공용지정과 공용폐지를 모든 공물의 통일적인 개념요소로 규정하는 것으로부터 벗어나, 공공용물과 공용물로 검토 대상을 개별화하여 개개 공물의 특성에 따라 작용법적 성격이 강한 공공용물법과 조직법적인 성격이 강한 공용물법으로 나누어 검토하는 체계로의 전환을 시도하였다. 공물법의 체계를 통일적으로 구성하여 이해하는 것도 의미가 있겠지만, 그 보다는 개별 공물의 특성을 살펴 자기의 체계적 위치에 제대로 자리잡아 그 기능을 잘 수행할 수 있도록 하는 것이 더욱 중요하다고 할 것이다. 주요어 : 공물, 공물법, 공물이론, 공물법 체계, 공용지정, 공용폐지, 행정계약에 의한 공용지정, öffentliche Sachen, Recht der öffentlichen Sachen, Widmung, Entwidmung.

제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 및 범위 1 제2절 연구의 방법 5 제2장 공물이론의 발생사적 의미에 대한 고찰 8 제1절 공물의 발생배경에 대한 개괄적 고찰 8 제2절 다른 나라의 공물이론의 성립에 대한 연혁적 고찰 9 Ⅰ. 프랑스에서의 공물이론의 성립 9 Ⅱ. 독일에서의 공물이론의 성립 13 Ⅲ. 일본에서의 공물이론의 성립 16 제3절 소결 19 제3장 공물개념의 재정립과 공물법 체계의 재구성을 위한 논의의 기초 21 제1절 공물과 사물에 관한 일반론 21 Ⅰ. 공물과 사물에 대한 개념 정립 21 1. 공물과 사물의 의의 및 성질 21 2. 공물의 개념(범위)에 대한 학설의 대립 24 (1) 광의설 24 (2) 협의설 24 (3) 최협의설 25 3. 소결 26 Ⅱ. 공물과 사물에 대한 논의의 비교법적 고찰 27 1. 논의의 출발점 27 2. 공물과 사물의 구별이론에 대한 연혁적 고찰 29 3. 공물과 사물의 구별 및 그 기준 32 (1) 공물과 사물의 구별 32 (2) 공물과 사물의 구별 기준 34 (a) 성격상의 준거 34 (b) 공공사용에의 제공(Affectation à l'usage public) 35 (c) 공공서비스에의 제공(Affectation à un service public) 35 (3) 공물과 사물의 구별에 대한 비판 36 (a) 구별완화이론 36 (b) 구별부정론 37 4. 공물의 성립에 대한 논의 38 (1) 공용지정(classement : 최협의의 affectation) 38 (2) 공용제공(협의의 affectation) 40 (3) 적응(특별정비 또는