Regulatory takings 이론의 수용가능성에 관한 연구

토지 등 재산권 규제에 대한 규제적 수용 이론의 적용을 연구했다.

현대행정에서 행정계획은 다양한 법적 성질을 가지고 있는 까닭에 행정계획의 구속력이나 처분성 인정여부를 두고 갑론을박이 있다. 법적 성질에 관한 일괄적인 판단은 어려우나 개별적으로 판단하였을 때 행정 계획을 내용으로 하는 법률 중에는 사인의 재산권을 규제 및 통제하는 경우도 있다. 예를 들면 과거 ‘토지수용법’과 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’에서 이어져 온 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법’이나 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 등이다. 이러한 법률은 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장 규정에도 불구하고 헌법 제23조 제3항의 재산권 제한 규정을 근거로 정당화되며 헌법 제23조 제3항의 前段은 공공의 필요에 의해서 개인의 재산권을 수용·사용 또는 제한이 가능하도록 규정하고 있다. 한편 同조항에서 말하는 공공의 필요는 헌법 제37조 제2항 前段의 국가안전보장이나 질서유지를 포함하여 공공복리보다 넓은 개념이므로 공용침해를 원인으로 한 사익의 침해가능성은 높다. 결국 논점은 국가나 지방자치단체가 공익을 목적으로 사익을 침해하는 경우에 재산권 제한에 있어서 기본권제한의 한계로 헌법 제37조 제2항 後段의 과잉금지 원칙의 준수 여부와 구제 수단에 관한 논의로 귀결된다.

이와 관련하여 기존 연구에 대한 고찰과 함께 차별화된 시도로 ‘규제적 수용(regulatory takings)’ 이론의 도입 가능성에 대하여 논하였다. 그러나 재산권의 규제 및 통제에 대한 권리구제 수단으로 ‘규제적 수용(regulatory takings)’은 우리나라의 손해전보체계의 근본적인 문제에 대한 극복 없이는 의미가 없다. 문제점으로 지적되는 것은 다음과 같다. 첫째, 권리구제의 근거인 헌법 제23조 제3항의 後段에서는 정당한 보상을 전제로 공용침해를 허용하여 공익과 사익의 균형점을 마련하고 있으나 동시에 同조항에서는 법률로써 보상 하도록 규정하고 있으므로 입법이 불비한 경우에는 보상을 받을 수 없는 문제가 있다. 둘째, 우리나라의 손해전보체계는 국가나 지방자치단체의 침해의 위법성을 기준으로 손해배상과 손실보상으로 구분하는 알고리즘의 성질 탓에 i) 위법하지만 고의나 과실이 없는 공무원의 직무행위에 대해서는 국가배상책임을 인정하지 않는 문제가 있고 ii) 적법하지만 국가 등이 의도하지 않은 결과가 발생한 경우에는 피해자가 권리 침해로부터 구제받지 못한다는 문제가 있다. 즉, 현행의 손해전보체계는 손해배상과 손실보상에 어느 하나에도 해당하지 않는 영역을 규제하지 못하는 커다란 약점이 있다.

이러한 문제에 대한 차선책으로 자갈채취사건에서의 수용유사침해의 법리를 통해 通常적으로 논의되는 손실보상의 흠결문제를 해결하려는 시도가 있으나 근본적인 해결책은 아닐 것이다. 따라서 기존의 접근방식에서 벗어나 문제의 본질에 접근하려는 새로운 시도가 필요하다. 본 논문에서는 수용의 개념을 재산권 移轉의 영역으로 좁게 해석하고 제한 등의 기타 문제는 책임의 영역으로 보아 행정책임인 국가배상으로 해결하도록 하여 손실보상의 흠결문제는 애당초 발생하지 않는 것으로 보아야 한다는 입장에 확고부동하다. 구체적인 해결책으로 헌법의 개정과 국가배상법의 개정이 필요하며 특히 수용과 사용 및 제한의 보상규정을 분리하여 제한의 경우에는 행정책임으로 다루어 무과실책임을 인정하는 새로운 법제도가 필요하다. 이러한 법제도 내에서 달성하려는 공익과 침해되는 사익 간에 법익 균형을 전제로 ‘규제적 수용(regulatory takings)’을 논하는 것이 의미가 있다.

제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 범위 및 방법 3 제2장 Regulatory Takings의 개관 6 제1절 규제적 수용의 전개 6 Ⅰ. 규제적 수용의 의의 6 1. 규제적 수용의 배경 6 2. 규제적 수용의 개념 8 (1). 용어의 번역 8 (2). 개념의 정의 8 3. 헌법 해석상 규제적 수용의 근거 10 4. 규제적 수용의 필요성 10 5. 소결 11 Ⅱ. 규제적 수용과 수용에 관한 논의 11 1. 의의 12 2. 수용의 요건으로서 “정당한 보상(just compensation)” 12 3. 수용의 요건으로서 “공적 사용(the public use)” 13 4. 州헌법 규정 16 5. 소결 18 Ⅲ. 규제적 수용과 구별개념 19 1. 전통적 의미의 수용(Possessory · Physical Takings) 19 2. 임시적 수용(Temporary Takings) 20 3. 부차적 수용(Derivative Takings) 22 4. 역수용(Inverse Condemnation) 24 5. 범주적 수용(Categorical Takings) 25 6. 부분 규제적 수용(Partial Regulatory Takings) 25 제2절 규제적 수용의 법리 29 Ⅰ. 규제적 수용과 재산권 양자의 관계 29 1. 의의 29 2. 사유재산권과 토지소유 29 (1). 근대 초기 재산권 29 (2). 미국 재산권의 발전 30 3. 재산권의 헌법적 근거 및 판례 31 (1). 미국연방헌법 수정 제1조 제10항 및 제5조 31 (2). 미국연방헌법 수정 제14조 36 (3). 미국연방헌법 수정 제5조와