물권행위와 등기청구권 = Juridical Act of Real Right and Claim for Registration

부동산 물권변동에서 등기청구권과 등기 절차의 제도적 의미를 다뤘다.

독일의 물권행위는 단순한 관념적 법구성이 아니라 공증제도와 결합된 제도적 행위이다. 독일 부동산거래에서 매매계약의 공증, Auflassung의 공증, 공증인에 의한 등기신청은 하나의 절차적 연쇄를 이루며, 이 속에서 물권행위는 거래의 진실성과 법적 안정성을 담보하는 기능을 가진다. 따라서 독일의 분리원칙과 추상성원칙은 단순히 “의사표시의 논리적 분해”에서 성립하는 것이 아니라, 공증국가적 거래구조를 전제로 하여 비로소 현실적 의미를 갖는다. 한국의 부동산거래는 이러한 독일의 제도적 기반을 갖추고 있지 않다. 한국에서는 매매계약 공증이 요구되지 않고, 공증인이 거래진실성을 통제하지도 않으며, 등기관은 실체관계를 심사하지 않고 형식적 심사만 한다. 따라서 한국에서 물권행위를 논하는 것은, 독일처럼 거래단계에서 형성되는 처분행위를 분석하는 문제라기보다, 오히려 사후적으로 등기를 실현하는 등기청구권과 등기소송의 구조 속에서 무엇이 강제되고 무엇이 판결로 대체되는가를 해명하는 문제여야 한다. 통설은 매매계약이라는 채권행위와 등기라는 공시방법 사이에 물권행위가 존재한다고 설명하지만, 그 물권행위가 구체적으로 어느 시점에, 어떠한 외부적 표지 속에서, 어떠한 법률효과를 발생시키는지에 대해서는 충분히 해명하지 못하였다. 등기청구소송의 청구취지와 판결주문은 어디까지나 “소유권이전등기절차를 이행하라”는 것이지, “물권행위를 이행하라”는 것이 아니다.

판결에 의한 단독등기에서도 등기서류교부나 공동등기신청행위는 문제되지 않는다. 이 점에서 보면, 한국에서 말하는 물권행위는 등기청구권과 등기소송의 실제 작동구조 속에서는 거의 독자적 의미를 갖지 못한다. 등기청구권은 실정법상 명문의 근거를 가진 권리라기보다, 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조, 부동산등기법상 판결에 의한 단독신청 구조 등을 배경으로 판례법이 형성한 하나의 소권으로 이해하는 것이 타당하다. 등기청구권의 성질은 그것이 기초하는 실체관계에 따라 달라진다. 매매에 기한 경우에는 계약상 이행청구권의 성격을 가지며, 진정명의회복이나 말소등기의 경우에는 권리상태의 교정을 위한 소권으로 기능한다. 따라서 등기청구권을 하나의 통일적 실체법상 권리로 설명하기보다는, 개별적 사실관계에 따라 상이한 법적 성질을 가지는 판례법상 소권으로 파악하는 것이 더 정확하다. 이러한 관점에서 보면 한국에서 물권행위와 등기청구권의 직접적 연관성을 강하게 설정하는 것은 어렵다. 등기청구권이 강제하는 것은 매도인의 등기서류교부나 등기신청행위 자체가 아니라, 결국 매매계약상 소유권이전의무의 이행을 내용으로 하는 의사표시이다. 판결은 그 의사표시를 대체할 뿐이고, 물권행위라는 별개의 처분행위를 실현하는 것은 아니다.

그러므로 한국의 부동산거래와 등기소송 구조를 설명하는 데 중심이 되어야 할 것은 물권행위가 아니라, 매매계약의 이행과 그 이행을 실현하기 위한 판례법상 등기청구권이다. 결국 한국에서 독일식 물권행위론이 실질적 설득력을 가지려면, 그것은 단순한 개념수입이 아니라 제도수입과 결합되어야 한다. 부동산 매매계약과 등기원인증서의 공정증서화, 공증인의 등기현황 확인의무, 공증인에 대한 등기신청 위임 등과 같은 제도의 도입 없이는 독일적 의미의 물권행위를 한국에서 현실화할 수 없 ...