不動産所有權移轉登記등에 관한 特別措置法의 硏究

부동산 소유권 이전등기 특별조치법의 내용과 개선을 연구했다.

인류의 발생과 더불어 재물에 대한 소유는 인간에게 자연적인 수반요소가 되었다. 소유는 비단 인간만이 가지고 있는 독점물은 아니다. 다른 생물계에도 이러한 소유의 욕구는 존재한다. 다만 그 욕구의 표현 형태와 방법에 차이가 있을 뿐이다. 그러나 인간생활의 영역에서는 다른 생물계의 활동범주보다 그 모습이 다채로울 뿐만 아니라 요소의 정도가 불확정적이라는 점이다. 이러한 불확정의 욕구가운데 인류는 경제생활에 기초가 되는 생산수단인 재물과 그 생산물인 재화에 대하여 묵시적, 관습적으로 인정되어 오다가 법률의 규정 범위내에서만 그 소유자나 생산자에게 그 물에 대한 소유를 인정하여 소유주체자에 대하여 소유권을 부여하게 되었다. 이것이 사적 소유권이며, 이를 향유할 수 있도록 정형화한 법적권리를 소유권이라 말한다. 따라서 소유권은 물건을 전면적으로 지배한다는 점에서 일면만을 지배하는 제한물권과는 다르다. 물권법은 소유권을 기초로 하여 구성되었기 때문에 재산법의 중추적 위치를 점유하고 있다. 그래서 물권법의 모든 문제는 소유권에서 시작하여 소유권으로 귀착한다고 하므로 현대 물권법의 기초이론은 소유권의 이론이며 소유권에 관한 이론전개가 필요조건이다. 특히 이러한 소유권 중에도 부동산소유권의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 현대의 삶을 영위하고 있는 인간은, 부동산을 떠난 인간생활이라는 것은 생각할 수 없다.

부동산 즉, 토지와 건물은 인간의 사회적, 경제적, 문화적 생활을 위한 필수불가결한 기초적 요건일 뿐만 아니라 재물에 대한 인간불평등의 근원이 되기 때문에 모든 인간들의 욕망과 집착의 대상이 되고 가장 우월적인 재화의 핵심으로 자리매김이 되고 있다. 이와 같은 부동산의 귀속, 즉 소유관계와 그 내용을 일정한 공부에 기재하여 공시하는 제도가 바로 부동산등기제도이다. 따라서 부동산등기에 있어서 등기되어야 할 것은 부동산이다. 그러나 모든 부동산이 등기의 목적이 되는 것은 아니다. 바꾸어 말하면 부동산등기법상 등기가 허용되는 것, 즉 등기능력이 있는 부동산만이 등기의 목적이 될 수 있다. 우리 법제상 “민법”의 부동산은 토지와 그 정착물(민법 제99조 제1항)이고, “부동산등기법”상 등기의 목적으로 되는 것은 토지와 건물이다(부동산등기법 제14조 제1항). 토지의 정착물에는 건물만은 아니지만 건물 이외의 토지의 정착물은 특별법 즉, 임목에 관한 법률에 의한 예외를 제외하고는 독립하여 등기의 목적물이 되지 아니한다.

근세에 이르러 물권가운데 가장 중요한 부동산소유권과 저당권은 물건의 현실적 지배를 요소로 하지 아니하는 관념적인 권리로 되어 있어 소유권을 양도, 양수하거나 각종 제한물권을 설정하는 등의 물권거래를 하는 자가 불측의 손해를 입지 않으려면 목적물 위에 자기에 우선하는 물권존재의 여부, 또는 이미 성립되어 있는 물권의 태양 등이 어떤 것인지를 일일이 조사하여야 할 것이나, 이러한 수고로움이 없이도 특별한 방법이나 제도가 마련되어 즉시 확인할 수 있다면 거래의 안전과 신속은 담보될 수 있을 것이다. 이처럼 물권거래의 안전과 신속을 도모하기 위해 마련된 제도가 바로 부동산등기제도인바 이 등기제도는 물권의 귀속과 그 내용 즉 물권의 현상을 일정한 공부에 기재하게 하여 이를 외부에서 확연히 인식할 수 있게 하는 부동산의 공시방법으로서 인류가 발명한 가장 위대한 역작의 하나라고 하여도 과언이 아닐 것이다. 그렇다면 우리나라에서는 언제부터 토지의 사유화가 인정되었고, 공시방법 및 등기제도는 어떠하였는가의 점에 대하여 학자들 사이에는 이미 삼국시대부터 토지의 사유화가 인정되어 왔다고 보는 것이 최근의 유력한 견해이다.

그렇지만 등기제도를 이해할 수 있는 조선시대부터 개설하여 보면, 근대이전의 토지관리제도는 조선 초기부터 고종 30년(서기 1893년)에 이르는 약 500여년의 기간이 있는바, 이 시기에는 이른바 “文記”라고 하는 양수, 양도계약서와 “立案”이라는 일종의 공증제도가 행하여진 시기가 있었고, 개항이후의 “家契 및 地契制度”는 그 후 고종 30년부터 광무 9년(1905년)에 이르는 기간으로 지계제도가 가계제도라는 지권제도가 시행되던 시기도 있었다. 그 후 1906년부터 약 5년간의 기간에 근대적 등기제도의 시초라 할 수 있는 “증명제도”가 도입, 시행되었는바 전술한 지계, 가계제도에 갈음하여 아직 불완전하지만 이때에 이르러 비로소 근대적 등기제도의 초입에 들어섰다고 할 수 있다. 그렇지만 이 증명제도는 우리나라가 일본의 통감치하에 처해 있을 때 일본에 의해 일인의 토지수탈 목적으로 제정, 시행된 제도라고 할 수 있다. 일제 강점기의 등기제도는 1910년 일본의 강제합병으로 조선의 국맥은 끊기고 일본의 총독통치하에 들어가자 총독의 명령을 “制令”이라 하여 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 하였고, 민사에 관하여는 1912년 제령 제7호로 “조선민사령”을 제령 제9호로 “조선등기령”을 각 발포하여 일본의 민법 등 기타 법률과 부동산등기법이 우리나라에 의용되게 되었다.

그러나 당시에는 우리나라에 근대적 지적조사가 이루어지지 않아 토지대장 및 가옥대장이 없었으므로 위 부동산등기령은 그 시행이 연기되었고 그 대신 제령 제15호로 “조선부동산증명령”을 제정하여 잠정시행하였다. 그 후 부동산공부의 완성을 위한 토지조사사업을 시작하여 1935년에야 토지대장과 가옥대장을 완비하여 우리나라 전역에 유럽식의 근대적 등기제도를 모방한 일본의 부동산등기제도가 1945년 8월 15일까지 의용되게 되었다. 현행 부동산등기법은, 1945년 해방되고 미군정이 들어섰으나 미군정은 민사에 관해서는 종래의 법령이 계속 효력을 갖는 것으로 하여 등기제도에는 아무런 변동이 없었으며 정부수립과 6.25 사변을 치른 후 1958년에 이르러서야 민법과 함께 실체적 등기법이라 할 수 있는 “부동산등기법”이 제정되어 1960년 1월 1일부터 시행하게 되었으며, 이 법의 시행을 위하여 대법원규칙 제63호로 “부동산등기법 시행규칙”이 제정되어 해방 된지 15년 만에 우리나라 부동산등기법이 시행되기에 이르렀다. 현행 부동산등기법의 특징을 보면, 첫째 등기부의 조직에 있어서 물적편성주의를 취하고 있고, 둘째 등기절차에 있어서 공동신청주의와 형식적심사주의를 채택하고 있으며, 셋째 등기의 효력에 관해서는 등기주의 내지 성립요건주의에 의하고 있으나 공신력은 인정하지 않고 있으며, 넷째 등기관의 책임에 대해서는 국가배상책임을 인정하고 있다는 점이다.

위의 특징 중 특기할 만한 것은 구법인 조선민사령 제13조는 ‘등기하여야만 부동산물권의 변동을 제3자에게 대항할 수 있다’라고 함으로써 불란서 민법의 대항요건주의를 취하고 있었으나 우리 민법 제186조는 ‘법률행위에 의한 부동산물권의 변동은 등기하여야 그 효력이 생긴다’고 함으로써 독일 민법의 등기주의 내지 성립요건주의를 채택한 것이라 할 수 있다. 위와 같은 부동산등기법은 시대의 변천에 따라 15차례의 개정과정을 거쳐 현재까지 적용, 시행하고 있지만 부동산공부와 실제상의 권리관계가 일치하지 아니한 등기가 장기간에 걸쳐 방치되는 현실을 바로잡기 위하여 국가 정책적 목적으로 한시법의 성질을 지닌 각종 등기에 관한 ‘특별조치법’을 제정, 시행하기에 이르렀다.

최초로 제정, 시행된 특별조치법으로는 분배농지의 등기절차를 간략, 신속하게 할 목적으로 1961년 5월 5월 법률 제613호로 제정된 “분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법”이며, 두 번째는 일반농지의 등기절차를 간략하게 할 목적으로 1964년 9월 17일 법률 제1657호로 제정된 “일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법”이 있으며, 세 번째로 임야에 관하여 간략하게 등기하게 할 목적으로 1969년 5월 21일 법률 제2111호로 제정된 “임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법”이 있고, 네 번째로 수복지역의 토지에 대하여 등기부 기재와 일치시키기 위하여 1982년 12월 31일 법률 제3627호로 제정된 “수복지역내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법”이 시행되었으며, 다섯 번째로 아직까지도 미등기토지가 많이 남아 있자 1977년 12월 31일 법률 제3094호로 “부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법”이 제정되었고, 여섯 번째로 미등기의 토지 등 실제의 권리관계와 불일치하는 등기를 용이한 절차에 의해 등기하게 할 목적으로 1992년 11월 30일 법률 제4502호로 제정된 “부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법”이 있으며, 일곱 번째로 최근 2006년 1월 1일부터 2007년 12월 31일까지 시행되었던 2005년 5월 26일 법률 제7500호로 제정된 “부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법”이 있다.

부동산등기법은 부실등기의 가능성을 배제하기 위하여 각종 절차상의 안전장치를 하고 있다 즉 쌍방의 공동등기신청주의를 채택하고 있고, 등기신청에 있어서 부실방지를 위한 토지대장, 판결 등 서면을 요청하며, 요건불비의 신청각하제도와 등기신청에 관련된 서류의 위조 등에 대한 처벌 등이 그것이다. 이에 비하여, 각종 특별조치법의 입법체계는 첫째 일정한 목적을 위하여 법률을 제정하였으므로 부동산을 한정하여 그 입법목적에 따라 등기대상인 부동산의 범위를 달리하는 것이다. 둘째로 적용범위의 한정성이다. 즉, 일반적으로 특별조치법에서는 처분의 원인이 되는 법률행위를 제한하는 것이 보통이다. 셋째로 유효기간의 설정, 즉 한시법이다. 넷째로 특별조치법은 단독신청주의를 채택하고 있다는 것이다. 부동산등기법에서는 등기관이 등기원인에 관하여 등기원인인 실체법상의 권리관계에 대한 확증을 얻기 힘들고 당사자 일방이 불측의 손해를 받을 염려가 있으므로 등기의 진정성을 확보하기 위해서는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청함을 원칙으로 하고 있으나(부동산등기법 제28조), 특별조치법에서는 소유권이전등기 에도 권리자 단독으로 등기신청을 할 수 있도록 규정하고 있다. 다섯째로 부실등기의 방지를 위한 제도적 장치 즉 보증인의 자격제한, 확인서 발급신청사실의 공고, 이의신청, 벌칙규정 등을 두고 있다는 것이다. 특별조치법에서의 등기절차는 일반등기에서의 절차보다

상당히 간략하고 용이하게 되어 있을 뿐만 아니라 등기의 효과도 동일하다. 각종 특별조치법의 내용은 대부분이 대동소이하나 최근시일에 제정된 특별조치법일수록 내용과 절차적 정비가 가장 잘되어 있음을 알 수 있다. 따라서 등기절차를 살펴보면, 미등기부동산을 사실상 양수한 자와 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자, 부동산의 상속을 받은 자 및 소유자 미복구부동산의 사실상 소유자는 등기신청을 하기 위하여 시장, 군수 등 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아야 하며, 확인서를 발급받으려는 자는 시장, 군수 등이 당해 부동산소재지 동, 리 등에 소정기간 이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 한다. 또, 소유권보존등기를 신청하기 위해서는 미등기부동산을 사실상 양도받은 자와 미등기부동산을 상속받은 자 또는 소유자미복구부동산의 사실상 소유자는 위 확인서를 첨부하여 대장소관청의 소유명의인 변경등록 또는 복구등록을 신청할 수 있다. 대장소관청은 확인서에 의하여 대장상의 소유명의인 변경등록 또는 복구등록을 하여야 하며, 위와 같이 변경등록 또는 복구등록된 대장상의 소유명의인은 그 대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

확인서를 발급받은 사실상의 양수인 또는 그 대리인은 등기소에 출석하여 그 대장등본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청할 수 있는데, 이 경우에는 확인서로서 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하고 등기의무자의 권리에 관한 등기필증은 제출하지 아니한다. 그렇다면 이러한 특별조치법에 의해 경료된 등기가 일반 부동산등기법 절차에 의한 등기와 같이 동일한 등기의 효력을 인정할 수 있느냐에 대한 핵심 요점이 되는바, 결국 특별조치법에 의해 경료된 등기가 추정력을 가질 수 있느냐로 귀착된다고 생각된다. 특별조치법에 의한 등기도 부동산등기법에 의한 등기와 마찬가지로, 특별조치법상의 여러 제도적 보장장치에 의하여 그 절차가 이루어지고, 그 관리 또한 법원이나 등기소에서 일반등기와 마찬가지로 관리되고 있기 때문에 실체적 권리관계에 부합할 개연성이 매우 많다. 이 때문에 특별조치법상의 등기에도 추정력은 확실하게 있다고 보여 지며, 대법원 판례도 특별조치법상에

目 次 第1章 序 論 1 第1節 硏究의 目的 1 第2節 硏究의 範圍 및 方法 3 1. 연구의 범위 3 2. 연구의 방법 4 第2章 不動産登記制度 8 第1節 總說 8 1. 부동산등기제도의 의의와 기능 8 2. 우리나라 등기제도의 연혁 10 3. 현재의 부동산등기법 연혁 22 4. 부동산등기에 관한 특별법 37 5. 기타 부동산등기와 관련한 제반 법률 41 6. 등기업무의 발전 과정 53 第2節 부동산등기의 의의와 기본원칙 60 1. 동산등기의부 의의 60 2. 부동산등기에 관한 기본원칙 64 第3節 등기의 효력과 등기사항 82 1. 등기의 효력 82 2. 등기사항 92 第4節 不動産登記制度에 관한 比較法的 考察 109 1. 독 일 109 2. 프랑스 113 3. 스위스 116 4. 미국 119 5. 영국 123 6. 일본 124 7. 대만 127 第3章 特別措置法의 立法 背景 130 第1節 序 說 130 第2節 分配農地 所有權移轉登記에 관한 特別措置法 131 1. 입법 배경 131 2. 분배농지 특별조치법(법률 제613호) 제정 134 3. 분배농지 특별조치법의 개정법률(법률 제1340호, 제1671호) 135 4. 특별조치법 제정에 대한 견해 137 第3節 一般農地의 所有權移轉登記 등에 관한 特別措置法 139 1. 일반농지 특별조치법(법률 제1657호) 139 2. 일반농지 특별조치법의 개정(법률 제1670호) 145 第4節 林野所有權 移轉登記 등에 관한 特別措置法 146 1. 임야 특별조치법(법률 제2111호) 146 2. 임야 특별조치법 개정(법률 제2204호) 151 第5節 收復地域內 所有者未復舊土地의