악의의 계약명의신탁과 명의수탁자의 형사책임 = Contract Title Trust in Case Where the Seller Knows the Existence of the Title Trust Agreement and the Criminal Responsibility of the Title Trustee

부동산 계약명의신탁에서 명의수탁자의 형사책임을 검토했다.

명의수탁자가 명의신탁자와 체결한 명의신탁약정에 따라 매수인으로서 부동산의 소유권을 취득하는 매매계약을 체결하고, 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알 때, 우리는 이를 악의의 계약명의신탁이라고 일컫는다. 최근에, 악의의 계약명의신탁의 사안에서, 대법원은 명의수탁자는 매도인이나 명의신탁자의 재물을 보관하는 자도 아니고, 사무를 처리하는 자도 아니므로, 명의수탁자의 명의신탁부동산 임의처분행위는 매도인이나 명의신탁자에 대한 횡령죄나 배임죄를 구성하지 않는다고 판단하였다. 그리고 대법원은 명의신탁자가 명의신탁부동산 그 자체를 취득할 법적인 가능성이 있으면 명의수탁자의 행위는 명의신탁자에 대한 횡령죄를 구성할 수 있다는 취지를 밝히기도 했다. 그러나 횡령죄는 재물에 대한 타인의 소유권을 보호하는 범죄이고, 따라서 횡령죄의 피해자는 재물의 소유자이다. 단지 재물을 취득할 법적인 가능성만을 가지는 자는 아직 재물의 소유자가 아니므로, 횡령죄의 피해자가 될 수 없다. 그리고 명의신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자의 형사책임은 부동산실명법 제4조 제3항을 고려하여 판단되어야 한다. 부동산실명법 제4조 제3항에 의하여, 명의신탁 약정과 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로의 명의신탁부동산의 소유권이전은, 제3자에 대한 관계에서, 유효한 것으로 취급된다. 즉 명의신탁이론이 적용된다.

결국, 제3자에 대한 관계에서, 규범적으로 명의신탁자는 대내적으로는 명의신탁부동산의 소유자로 평가되고, 명의수탁자는 명의신탁부동산의 보관자로 평가된다. 부동산실명법은 명의신탁자를 “실권리자”로 인정하고 있으므로, 명의신탁자는 명의수탁자의 명의신탁부동산 임의처분행위로 인한 피해자가 된다. 요컨대, 명의수탁자가 명의신탁부동산을 임의로 처분하면, 예컨대 명의수탁자가 임의로 제3자에게 명의신탁부동산에 대한 근저당권을 설정하거나 매도하면, 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 해야 한다. 따라서 이를 부정하는 대법원의 입장은 타당하지 않다.

[대상판결(1)] 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 [대상판결(2)] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [연구] 참고문헌 〈국문요약〉 〈Abstract〉