서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 배임죄 - 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결에 대한 비판적 검토 - = Establishment of a Mortgage on a Written Gift of Real Estate and Breach of Trust of Article 355 Paragraph 2 of Korean Criminal Code - A Critical Analysis of the Korean Supreme Court’s Decision 2016Do19308 -

서면증여 부동산의 근저당권 설정과 배임죄 성립 여부를 검토했다.

형법전의 여러 구성요건 가운데 배임죄만큼 논란이 큰 구성요건도 없다. 재산적 처분행위가 배임죄에 해당하는지 여부는 이를 기소하는 검찰은 물론 재판부도 대법원까지 이르러서야 그 성립 여부를 알 수 있을 만큼 모호하고 불명확하다. 이에 배임죄는 ‘재산적 비행의 하수종말처리장’이라는 비난을 받을 만큼 처벌 범위가 넓고 가벌성의 경계가 매우 모호하다는 비판이 제기되고 있다. 이러한 비판을 의식해서인지 최근 대법원은 동산 이중양도, 대물변제 예약 부동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하는 전향적 태도를 취했고, 이에 2018년 부동산 이중매매에 대해 대법원 전원합의체가 종래 태도를 변경하는 것은 아닌가 하는 기대가 있었다. 그러나 2018년 대법원은 “부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, … 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.”는 이유로 기존의 입장을 고수하였다. 이는 부동산 이중매매 배임죄 성립을 지탱하는 법리의 벽이 견고하고 높음을 반증하는 것이다. 그런데 대상판결은 부동산 이중매매 배임죄 성립의 법리를 서면에 의한 부동산 증여계약에까지 확대하여 적용하고 있다.

하지만 대상판결의 입장과 달리 서면증여계약과 매매계약의 성질을 동일하게 볼 수 있는지, 서면증여자의 수증자에 대한 소유권이전등기의무를 부동산 이중매매에 있어 매도인이 제1매수인에게 부담하는 등기협력의무와 동일하게 볼 수 있는지, 수증자와 제1매수인을 배임죄라는 형벌로 동일하게 보호해야 하는지 등의 의문이 제기된다. 따라서 본 논문에서는 이러한 문제의식 아래 (서면)증여의 의의와 법적 성질, 서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 부동산 이중매매가 어떠한 점에서 유사하고 차이점이 있는지를 중심으로 대상판결의 문제점을 검토하고, 이를 바탕으로 대상판결의 태도와 같이 서면증여 부동산 이중처분에 대해 부동산 이중매매의 법리를 그대로 적용하여 배임죄를 인정하는 것은 타당하지 않음을 결론으로 도출하였다.