공물법관계의 일원화에 관한 법적 연구 = A legal study on the unification of Public Property Law relations

공물의 소유·관리 관계와 공물법 체계의 일원화를 연구했다.

공물은 행정주체에 의하여 또는 관습법에 의하여 공법적 규율을 받는 유체물과 무체물 및 물건의 집합체로서 추상적 이론을 위하여 정립된 개념이 아니라 ‘국가 소유의 재산이 어떠한 법제의 적용을 받아야 하는 것인가’ 라는 현실적인 문제를 해결하기 위한 개념이다. 공물은 그 존재자체에 ‘공적 목적’이 포함되어 있어 국민의 복지와 생존배려를 위한 공공복리를 포함한 것으로 전통적으로는 국가가 공물의 필요성을 판단하여 조성하고 공중의 이용에 제공되었다. 공물의 이러한 발생사적 관점은 공물은 국가에게 그 소유권이 있고, 국가에 의해 국민에게 제동되는 것으로 여겨짐에 따라 공물의 성립부터 이용관계까지 ‘소유권’을 중심으로 공물법관계를 구조화하였다. 공물의 소유권이 어디에 속하는지를 근거로 하여 공물의 관리권을 도출하고, 그 관리권을 사적인 관계로 볼 것인지, 공적인 관계로 볼 것인지가 중점적인 관점으로 논의되어 왔다. 그러나 공물의 형태와 사용관계는 시대의 변화에 따라 지속적으로 변화하여 왔다. 공물의 성립 방법 또한 새로운 방식이 등장하고 있고, 공물의 종류도 매우 다양해지고 있다. 공물이론도 이에 따라 변화하고는 있으나 현실과의 괴리는 아직 크다고 할 것이다.

따라서 이러한 공물 개념의 차이를 줄여나가야 할 필요가 있고, 새로운 공물 성립의 방식을 검토해 보아야 하며, 현재 공물의 법적관계를 새로운 관점으로 재정립하는 것이 요구된다고 할 것이다. 공물에 대한 각국의 법제를 비교·검토해 보았을 때, 우리의 법제는 법체계나 분류, 조직 등에서 일본과 매우 유사한 구조를 가지고 있다. 프랑 스도 행정공물과 행정사물로 구분하여 규정한다는 점에서 우리의 구분과 유사한 측면을 가지고 있다. 이러한 구분은 처분성에 있어 다른 결과를 낳게 된다. 하지만 독일과 미국의 경우에는 공용물과 공공용물을 명확히 구분하지 않고 있으며, 특히 미국에서는 공공의 목적에 필요 여부를 기준으로 처분이나 임대를 할 수 있어 연방재산이나 주 정부 재산이 비교적 자유롭게 활용되는 것으로 보인다. 과거 공물의 제공은 국가의 급부행정의 의미로만 여겨졌다. 이러한 이해의 배경에는 공물에 대하여 ‘물건성’에 중점을 두고 그에 대한 ‘이용’과 ‘관리’를 별도의 개념으로 이원화시킨 것을 바탕으로 공물법관계를 이해하였기 때문이다. 그러나 최근에는 사인이 공물의 조성 및 관리의 주체로서의 역할을 하기도 하고, 현행 공물법제도 하천과 도로 등 국유임을 포기하는 등 소유권관계보다는 관리권을 중심으로 규율이 이루어지고 있다.

그럼에도 불구하고 공물이론은 여전히 ‘물건성’을 전제로 하여 소유권과 성질에 근거한 이론체계를 유지하고 있어 현실과의 괴리가 있다. 공물에서의 ‘물건’의 개념은 민법상의 물건의 개념과는 다른 개념으로 이를 그대로 적용할 수 없다. 법적인 관리가능성을 인정할 수 없는 전파나 공공정보의 경우에도 공물로서 인정될 수 있다. 관리가능성이라는 점은 시대가 변함에 따라 얼마든지 변할 수 있는 사항으로서 이를 기준으로 공물의 개념요소를 이해한다는 것은 타당하지 않다. 특히, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 의한 사회기반시설의 제공은 사익성의 추구를 목적으로 하지만, 결국 공적인 목적에서 일반 공중에 제공되는 물건이기 때문에 그가 가지는 공공성을 배제할 수 없다고 보아야 한다. 이처럼 ‘어떠한 물건’이 제공되는가 하는 점보다는 ‘어떠한 목적’을 위한 기능을 제공하는가에 초점을 맞추어 공물의 개념요소를 이해하는 태도가 타당하다. 공물의 성립은 공용지정에 의해 이루어지고, 공용지정은 행정행위, 법률, 법규명령, 조례, 관습법 등 다양한 방법이 일반적으로 인정되고 있다. 다만 논의되어 온 이러한 방법들로는 오늘날 흔하게 행하여지는 사인 주체의 공물 성립에 대하여 설명하기가 어렵다. 따라서 새로운 공용지정의 방법을 인정하여 보다 적합한 성질의 규율을 하는 것이 바람직하다.

민자고속도로나 민영교도소와 같이 실시협약을 통해 사인에 의해 제공된 물건에 대해서도 공물성을 부정할 수 없고, 공물은 정당하게 성립한다. 민간투자법 하의 실시협약은 공법상 계약이면서도 사법상의 효과를 발생하는 계약이므로 광의의 행정계약의 개념에 포섭한다면 이로 인하여 성립하는 공물은 행정계약으로 인한 공물의 성립이 된다. 결국 행정계약을 원인으로 하는 공물의 성립이 실질로 발생하는 것이므로 행정계약을 공용지정의 새로운 방법으로 인정해야할 필요성이 있다. 이 논문은 최종적으로 공물법관계에서 핵심적인 요소라 할 수 있는 공물의 개념요소와 성립에 관한 논의의 재검토를 통해서 공물법관계 재편을 제안하고자 한다. 앞서 논의한 바와 같이, 모든 공물법관계를 논의함에 앞서 무엇이 공물로 볼 것인지에 대해 ‘물건성’에 따른 소유권보다는 공물의 존재목적이라 할 수 있는 ‘기능성’을 중심으로 파악하고, 공물의 성립에 있어서는 행정행위 방식에 국한되지 않고 행정계약, 입법, 관습에 의해 다양한 방식으로 공물이 성립될 수 있어야 함을 살펴보았다.

이러한 논의는 결국 공물의 성립·지정·사용관계는 단계별로 잘라서 볼 것이 아니라 이 모든 논의를 일원화시켜 행정법관계에서 제공되는 하나의 형성적 행위로서 그 어떠한 것에 ‘공적인 목적’이 더해지면 그 자체를 하나의 ‘공적용도 확정’이라는 공물법 관계로 보아야 한다. 또한 보론적 논의로, 공물의 공용지정과 사용관계에서의 일원화뿐만 아니라 공물의 이용의 사후관계에 일어날 수 있는 법적 문제부분에 대해서도 손실전보제도의 일원화를 제안하고자 한다. 공물은 공익적 목적에 따라서 제공된 것이므로 공물에 관련된 국가배상과 손실보상의 문제 있을 수 있다. 공물의 공용지정과 공용제한은 사유재산에 대해 공적필요에 따라 재산권을 제한하는 것은 공동의 필요에 따라 공익적 목적을 위해 타인에게 피해를 주는 것으로 적법한 것에 대해 국가가 어떻게 보상할 것인가의 문제와 국가배상법에 따른 공공시설 등의 하자로 인한 책임은 포괄적인 부분에서 공물의 관리책임이기 때문에 포괄적으로 한국형 국가책임법이라는 명목하에 통합될 수 있을 것이다.

제1장 서 론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 범위 및 방법 5 Ⅰ. 연구의 범위 5 Ⅱ. 연구의 방법 7 제2장 공물에 관한 일반론 9 제1절 공물법관계 재정립을 위한 이론적 배경 9 Ⅰ. 공물의 의의 9 1. 공물이론의 기원과 성립 9 2. 공물의 개념에 대한 현재의 논의 15 Ⅱ. 유사개념과의 비교 20 1. 공물과 영조물 20 2. 공물과 공공시설 21 3. 공물과 국유재산·공유재산 21 Ⅲ. 공물의 분류 22 1. 목적에 따른 분류 22 2. 성립과정에 의한 분류 23 3. 소유권의 귀속주체에 따른 분류 23 4. 소유권자와 관리주체의 관계에 따른 분류 24 5. 공물의 관리가 법정되어 있는지 여부에 따른 분류 24 6. 효력의 발생시기에 따른 분류 25 제2절 공물 이용의 법적 근거 25 Ⅰ. 공물이용의 전제로서의 헌법적 논의 25 1. 헌법상 사회보장국가원리의 실현으로서 공물 25 2. 공물 이용의 헌법적 근거 27 Ⅱ. 공물에 관한 입법 28 1. 국유재산법 29 2. 공유재산 및 물품관리법 31 3. 개별 실정법 33 Ⅲ. 소결 37 제3장 각국의 공물법이론과 공물 관련 법제 38 제1절 프랑스의 공물법 체계 38 Ⅰ. 프랑스의 공물법 체계 38 Ⅱ. 주요 법률 39 1.「공공법인재산법전」(Code général de la propriété des personnes publiques) 39 2.「국유지법전」(code du domaine de 1 ’Etat) 42 제2절 독일의 공물법 44 Ⅰ. 독일의 공물법체계 44 Ⅱ. 주요 법률 45 1.「독일연방공화국 기본법」: Grundgese