연구 요약
연구 요지 (AI)
개발행위허가의 의제와 기준을 중심으로 공법적 쟁점을 분석했다.
초록
1소비사회로 표현되는 현대 산업사회는 자연환경의 희생과 보존을 통해 유지되고 있는 점에서 세계적으로 자연환경 보존의 필요성이 크게 부각되고 있는 시점이다. 2000년대 들어 우리나라도 무차별적 개발행위로 희생되고 있는 자연환경에 대한 보존의 필요성이 대두되면서 국토의 난개발(亂開發)에 대한 우려가 점차 사회 문제화되었고, 이에 적극적으로 대응하고자 국토관련 법제를 전면적으로 개편하였다. 즉, 애초 우리나라의 국토관련 법제는 (구)국토건설종합계획법을 전제로 하여, 비도시지역과 도시지역을 구분하여 국토의 비도시지역에 대하여는 (구)국토이용관리법을 적용하고 도시지역에는 (구)도시계획법을 적용하는 이분적 방식으로 국토를 관리하고 있었지만, 2002. 2. 4. 이들 법령을 모두 폐지하였다. 대신에 (구)국토건설종합계획법을 대체하는 「국토기본법」을 제정하고, 전(全) 국토를 대상으로 도시계획기법을 적용하는 것을 내용으로 하는 국토계획법을 제정하여 2003. 1. 1.부터 시행하였다.
국토의 난개발은 국토의 계획적 개발에 반대되는 개념으로서 계획에 맞지 않게 또는 계획 없이 무차별적으로 국토를 이용하는 개발을 의미하므로 전 국토를 대상으로 도시계획기법을 적용한다면 난개발을 해결할 수 있을 것이라고 본 것이다. 국토계획법에 따르면 개발행위허가는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할, 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위를 대상으로 한다. 그리고 이들 행위는 보통 다른 법에서 규정하는 주된 인허가를 위한 과정에서 필요한 관련 인허가에 해당한다. 때문에, 주된 인허가의 근거 법률은 주된 인허가를 통해 의제되는 인허가로 국토계획법상 개발행위허가를 규정하는 형식을 취하고 있다. 예를 들면 「건축법」 제11조가 규정하는 건축허가는 건축허가를 얻으면 「건축법」제11조 제5항 제3호에 따라 국토계획법상 개발행위허가를 얻은 것으로 의제하거나 「관광진흥법」제16조에 따라 사업계획승인을 얻으면 「관광진흥법」제16조 제1항 제8호에 따라 국토계획법상 개발행위허가를 얻은 것으로 의제하는 것을 들 수 있다. 이렇듯, 국토계획법상 개발행위허가는 다른 법률이 규정하는 인허가의제규정을 통하여 의제되는 경우가 존재한다.
이와 달리 국토계획법에 의하여 개발행위허가처분을 먼저 하고 이를 통하여 다른 법이 규정하는 처분을 의제하는 것을 전제한 국토계획법 제61조의 경우, 국토계획을 다루는 주된 행정청 입장에서 개발행위허가 기준의 검토가 있게 되는 점에서 국토계획법상의 개발행위허가가 갖는 난개발 방지의 기능을 비교적 충실하게 수행할 수 있다. 하지만 다른 법에 의하여 국토계획법상의 개발행위허가가 의제되는 경우에는 인허가의제제도의 법리가 주된 인허가처분과 관련하여 문제 된다. 즉, 국토관련 법제인 「국토기본법」과 이에 기반을 둔 국토계획법은 난개발을 방지하고 국토를 효율적으로 이용하고자 계획을 세워 국토를 관리하도록 하고 있으며, 국토를 정당하게 이용할 수 있는 수단으로 개발행위 허가를 규정하고 있는 것이므로 개발행위허가는 개발행위허가를 의제하는 규정을 둔 주된 인허가처분에 대한 개별법령 차원에서 접근하는 것이 아니라, 오히려 의제되는 법령에 해당하는 국토계획법에 의한 국토계획의 차원에서 거시적인 측면을 고려해야 하는 것이기 때문이다.
이러한 점에서 난개발을 방지하기 위한 국토계획법상의 개발행위허가제도는 그 허가의 법적 성질 및 개발행위허가의 발단이 되는 인허가의제제도 의미의 체계적인 정립, 그리고 개발행위허가의 기준과 관련하여 그 검토의 필요성이 있다. 우리 국토계획법은 제정된 이후 여러 차례 개정이 있었지만, 국토계획법의 개정과정에서 개발행위허가제도가 갖는 공법적 문제점들에 대한 본질적 논의를 반영하지는 못하였다. 개발행위허가제도의 공법상 문제점으로 인한 혼란은 개발행위허가 실무로 고스란히 이어지고 있었으며, 이는 결국 개발행위허가를 얻고자 하는 국민들의 손해로 나타날 수 있다. 즉, 국토계획법상 개발행위허가 규정이 법리적으로 모호하고, 이로 인해 학설과 판례의 입장이 통일되지 못함에 따라 법 규정을 집행하는 행정실무 입장에서는 어떠한 방식으로 집행하는 것이 올바른 것인지 파악하는데 불안을 느껴 결국 업무에 혼란이 발생하는 것이다. 이는 현실적으로 개발행위허가 담당자들의 업무처리 지체로 이어지거나 국민들에 대한 불합리한 행정규제가 발생하기도 한다. 이 경우 국민은 행정청은 물론 국토계획법을 둘러싼 공법관계 전반에 대한 불신을 갖게 된다. 따라서 국토계획법상 개발행위허가제도가 갖는 문제점의 해결을 위한 개선방안을 고민함에 있어서도 개발행위허가 실무를 함께 고려한다면 보다 합리적인 개선방안을 도출할 수 있을 것이다.
이는 국토관련 법제의 개편이 이루어지고 20년을 향해가고 있는 만큼, 지금 시점에서 그동안의 국토계획법 운영을 반추해보고 고쳐야 할 점은 대안을 제시해 보는 과정으로서의 의의도 있다. 먼저, 국토에 대한 개발행위와 관련하여 우리 국토계획법이 규정하는 개발행위허가제도는 국토계획법의 전신인 (구)도시계획법 제46조에서부터 규정하고 있었다. 하지만 지금까지 허가의 대상이 되는 개발행위는 그 대상을 열거하는 방식으로 규정하여 개발행위의 정확한 개념에 대한 정의 규정은 아직 없는 실정이다. 이와 관련하여 학설 및 헌법재판소 결정 그리고 법원의 판례는 국토계획법이 정하는 개발행위허가는, 개발과 보전이 조화될 수 있도록 유도하여 국토관리의 지속가능성을 제고하고, 토지의 경제적 이용과 함께 환경보전을 도모하며, 계획의 적정성, 기반시설의 확보, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려한 개발행위허가 기준을 통하여 난개발을 방지하고 국토의 계획적 관리를 도모하는 제도로 이해하며, 헌법상의 재산권을 침해하는 것 역시 아니라고 판시하고 있다. 이렇듯 헌법적 정당성을 확보한 개발행위허가는 그 제도적 취지에 따라 「국토기본법」의 이념과 국토계획법이 정하는 국토계획에 관한 원칙 안에서 운영되어야 하며, 행정청은 국토관련 법제 운영에 있어 국토계획법이 정하는 개발행위허가를 중심으로 법치행정의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 확립하여야 한다.
이러한 점을 반영하여 국토계획법상 개발행위허가제도의 위상을 제고함과 동시에 국토관리의 체계정합성 관점에서 개발행위허가개념에 대한 정의가 필요하다. 이를 통하여 개발행위의 내용 및 범위의 확정이 가능하여 개발행위허가의 법적 성질과 관련한 논의를 종결시킬 수 있으며, 개발행위허가제도의 운영에 있어 투명성을 높여주고, 개발행위 개념을 염두한 실질적인 개발행위허가 심사가 이뤄져 난개발 방지에 기여할 것이다. 다음으로, 개발행위허가 절차에 있어서, 국토계획법상의 개발행위허가를 통하여 다른 법의 인허가를 의제하거나 국토계획법상의 개발행위허가를 다른 법에 의하여 의제하는 경우 즉 개발행위허가 의제제도와 관련하여 문제된다. 개발행위허가 의제제도와 관련한 혼란은 곧 인허가의제제도에 대한 학설 및 판례가 확립되지 못하여 실무상 혼란을 주고 있는 것이다. 한편, 2021. 3. 23. 제정되어 시행중인 「행정기본법」은 인허가의제 규정을 행정작용을 다룬 제3장에서 제24조 내지 제26조에 걸쳐 규정하고 있는데, 「행정기본법」이 ‘인허가의제’의 개념을 정의하고, 관련 인허가의 절차집중을 명문화하였으며, 인허가의제의 효과 범위와 사후관리를 명문으로 규정한 것은 개발행위허가 의제제도가 갖고 있는 혼란을 어느 정도 일단락하는 효과를 가져올 것으로 보인다.
하지만 아직 그 시행 전에 있으며 인허가의제와 관련한 모든 공법적 쟁점을 입법하지는 못한 상황이다. 인허가의제제도는 주된 인허가를 받으면 관련 인허가를 받은 것으로 간주하는 제도로, 산업화 시대의 시작과 함께 절차의 신속화 요청과 절차의 간소화 요청에 대응하고자 1971. 7. 20. 법률 제2291호로 (구)도시계획법이 전부개정 되면서 처음 도입되어 현재는 116여 개의 법률에서 인허가의제제도를 활용하고 있다. 인허가의제와 관련하여 먼저 혼란을 주고 있는 것은 주된 인허가 외에 관련 인허가의 요건을 모두 충족하여야 하는지 여부 즉, ‘실체집중’ 여부이다. 이에 대하여 견해가 대립되지만, ‘실체집중 부정설’이 타당하다. 즉, 주된 인허가를 통하여 관련 인허가에 따른 행정행위의 효과가 함께 발생하는 것인 점에서 주된 인허가의 요건뿐만 아니라 관련 인허가의 요건 역시 당연히 갖춰야 할 것이다. 우리 법원은 여기서 더 나아가 주된 인허가를 담당하는 행정청은 주된 인허가요건뿐만 아니라 의제되는 관련 인허가요건의 구비 여부도 심사해야 한다고 하고 있다. 다만 이러한 법원의 의견이 실체집중 부정설과 상반되는 것은 아니며 인허가의제 규정을 둘 때 관련 인허가와 ‘협의’를 하도록 한 점을 보더라도 관련 인허가의 요건까지 요구한 것이 입법자의 의도라고 짐작할 수 있는 점이다.
하지만 이러한 ‘협의’의 법적 성질에 대하여 ‘단순한 자문’ 정도의 효과를 갖는데 불과하다고 보는 입장이 있기도 한데 이러한 입장에 의한다면 반드시 실체집중 부정에 동의하지는 않을 수 있다. 하지만 실체집중 부정설에 따른다고 하더라도 반드시 관련 인허가를 담당하는 행정청의 협의 의견이 주된 인허가를 담당하는 행정청에 대한 구속력을 갖는 것이라는 결과가 논리적으로 도출된다고 볼 수는 없다. 이와 관련하여 법원의 입장은 일관되어 있지는 않지만 ‘동의’ 또는 ‘합의’의 성격을 가진다고 보아 사실상 주된 인허가를 담당하는 행정청과 관련 인허가를 담당하는 행정청 사이의 의견 교환을 통한 상호 존중을 요구하고 있다. 인허가의제와 관련하여 주된 인허가의 절차만으로 관련 인허가의 절차는 거치지 않아도 될 것인지 역시 혼란을 주는 점이었다. 다만 이와 관련하여 「행정기본법」은 원칙적으로는 주된 인허가의 절차만 거쳐도 되지만, 관련 인허가를 규정한 법령에서 ‘인허가의제를 하는 경우에도 절차를 거치도록’ 규정하고 있다면 관련 인허가를 위한 절차 역시 거쳐야 한다고 규정함으로써 논란은 일단락된 것으로 보인다. 하지만 이 규정은 경과규정에 따라 2023. 3. 24.이 되어야 시행된다. 인허가의제와 관련하여 가장 큰 쟁점은 바로 의제되는 관련 인허가가 실재(實在)하느냐 여부이다.
이는 관련 인허가를 쟁송의 대상으로 삼을 수 있는지, 그리고 사후관리가 가능한지 여부와 관련하여 실무상 주된 인허가를 담당하는 행정청과 관련 인허가를 담당하는 행정청 사이 업무분장에 있어 큰 혼란을 주고 있다. 이에 대하여 ‘실재 부정설’은 의제되는 인허가를 실제로 행한 바 없는데 불구하고 이를 존재하는 처분으로 인정한다면 「행정절차법」제24조가 정하는 ‘처분의 문서주의’, ‘처분의 방식’ 등 절차적 정당성에 위배되는 것이므로 의제되는 인허가를 실재하는 처분으로 보기 어렵다고 한다. 이러한 견해는 그 논리적 귀결로 의제되는 인허가만을 대상으로 독립하여 쟁송을 제기하거나 독립하여 사후관리 대상으로 삼을 수 없다는 결론에 이른다. 이러한 실재부정설은 법치행정의 관점에서 그 정당성을 갖출 수 있는 주장으로 보이기도 한다. 하지만 인허가의제제도의 취지를 고려하면 그 실재성을 긍정하는 것이 타당하다. 즉, ‘의제된다’는 의미는 ‘실제로 존재하지 않더라도 존재하는 것으로 본다’는 의미이므로 ‘인허가를 받지는 않았지만 법적으로는 그 인허가가 있는 것으로 본다’는 것이 인허가의제제도의 취지이기 때문이다. 이러한 실재성 긍정설에 따를 경우 의제된 인허가에 대한 독립쟁송이 가능하며 그 사후관리 가능성 역시 긍정된다. 「행정기본법」은 의제된 인허가의 관련 행정청으로 하여금 사후관리를 하도록 규정하고 있기도 하다.
한편 처분의 실재성 긍정설에 의하더라도 의제되는 인허가의 위법성이 주된 인허가의 위법성에 어떤 영향을 미치는 것인지 즉, 주된 인허가 역시 위법하게 되는 것인지는 여전히 논의의 대상이며 이에 대하여 법원 역시 일관된 입장을 보이지 않고 있어 실무에서의 혼란은 당분간 계속될 것으로 보인다. 의제되는 인허가의 법적 쟁점 검토는 곧 개발행위허가 의제제도의 혼란을 정리하는 방안이기는 하지만 현재 다수의 법령, 특히 「건축법」에서 규정된 개발행위허가 의제제도가 반드시 필요한 분야인지는 고민해보아야 한다. 즉, 우리나라가 법제에 있어 많은 영향을 받은 일본이나 독일의 경우
목차
제1장 서론 1 제1절 연구의 배경 및 목적 1 1. 연구의 배경 1 1) 난개발의 확산과 국토관련 법제의 개편 1 2) 개정된 국토관련 법제의 한계 2 2. 연구의 목적 3 1) 개발행위허가의 의제 3 2) 개발행위허가의 기준 5 제2절 연구의 범위와 방법 6 1. 연구의 범위 6 2. 연구의 방법 7 제2장 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 개발행위허가제도의 의의 8 제1절 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 제정 8 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 제정연혁 8 1) 국토계획법 제정 전의 상황 8 2) 난개발과 국토의 계획적 이용의 필요성 9 3) 국토계획법 제정의 추진 10 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 내용 12 1) 국토계획법의 기본원칙 12 (1) 공법상 원칙과 국토계획법의 기본원칙 12 (2) 국토계획법상의 기본원칙과 「국토기본법」과의 관계 15 2) 국토계획법의 주요 내용 16 (1) 광역도시계획 및 도시·군 기본계획 16 (2) 도시·군 관리계획 19 가) 도시·군 관리계획의 수립 19 나) 용도지역·용도지구·용도구역 20 다) 도시·군 계획시설 22 라) 지구단위계획 23 마) 도시·군 관리계획의 법적 효력 23 (3) 개발행위의 허가 24 (4) 그 밖의 규정들 24 3) 국토계획법의 특징 25 제2절 개발행위허가제도의 의의와 내용 29 1. 개발행위허가제도의 의의 29 1) 개발행위허가제도의 개념 29 2) 개발행위허가제도의 연혁 29 (1) 개발허가의 연혁 30 (2) 개발행위의 연혁 30 (3) 개발행위허가의 연혁 31 2. 개발행위허가제도의 내용
발행 정보
2022. 제주대학교 대학원 국내박사 학위논문