辨濟者代位와 根抵當權의 移轉 : 특히 信用保證基金에 의한 辦濟者代位의 事例를 包含하여

대위변제에 따른 근저당권 이전과 등기 문제를 연구했다.

초록 현재 根抵當權은 擔保物權 중에서 가장 많이 이용되고 있고, 우리의 담보제도에서 매우 중요한 위치를 차지하고 있음에도 불구하고 民法 및 不動産登記法은 근저당권에 관하여 단순히 몇 개의 조문만을 두고 있어 근저당권을 둘러싼 복잡한 法律關係를 규율하기에 어려운 실정이다. 최근에는 채권의 流通性이 확대되면서 근저당권에 의하여 담보된 채권을 讓渡하거나 擔保로 제공하는 금융거래가 활성화되고 있고, 이와 관련하여 근저당권이 설정되어 있는 被擔保債權을 양도한 경우 근저당권도 이전되는지 여부, 특히 代位辨濟로 인하여 피담보채권의 일부가 양도된 경우 被擔保債權의 確定 前·後에 따라 根抵當權移轉의 登記가 가능한가에 관한 법리적 검토가 필요하다. 이 論文에서는 실거래관계를 규율하기에 불충분한 현행 民法上의 근저당권의 이론적 측면을 간략히 살펴보고, 피담보채권의 확정 전·후 근저당권의 이전문제를 信用保證基金 등 보증전문기관의 信用保證에 의한 辨濟者代位의 特殊性을 중심으로 硏究하였다. 근저당권의 이전에 따른 채권자와 일부대위변제자의 관계에 있어서는 채권자가 일부대위변제자에 대하여 優先辨濟權을 가진다

할 것이나, 信用保證에 있어서와 같이 당사자 사이에 約款이나 特約에 의하여 보증인이 우선변제 받을 수 있다는 등의 辨濟充當의 順序에 관한 約定이 있는 경우에는 債權者優先說이 적용되는 것이 아니라 그 약정내용에 따라 변제충당의 순서를 정하는 것이 타당하다고 보여지고, 判例 또한 이를 인정하고 있다. 피담보채권의 확정 전의 근저당권의 이전에 관하여 대법원의 입장은 그 이전이 불가능함을 분명히 하고 있으나, 信用保證에 있어서는 보증기관과 금융기관 사이에 事前合意 또는 約定에 의하여 根抵當權 一部移轉의 附記登記가 경료되는 경우 대법원은 그 효력을 否認하고 있지 않다. 이러한 당사자 사이의 合意를 인정하는 취지는 基金法 등 特別法에 의한 規定과 신용보증의 特殊性 등이 고려되었다고 볼 여지도 있으나, 契約自由의 原則下에서 당사자 사이의 약정내용을 존중하는 전제에서 판단하고 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 그리고, 擔保權實行과 같은 代位한 권리의 행사에 있어서도 分割行使가 가능한 경우에는 채권자의 권리를 害하지 아니하는 범위 내에서 단독으로 행사가 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

결론적으로 信用保證과 같은 특수한 보증의 경우뿐만 아니라 채권자와 대위변제자 사이에 근저당권 이전에 관한 合意가 있는 경우에는 물론이고 피담보채권의 확정 전이라 하여도 債權者優先說을 원칙으로 하는 한 채권자의 이익을 害할 염려가 없다는 점과 근저당권의 流動化 등을 감안하여 根抵當權의 移轉은 허용되어야 할 것으로 보인다.

목 차 第1章 序論 第1節 硏究의 目的 第2節 硏究의 範圍와 方法 第2章 論議를 爲한 基礎 : 根抵當權과 信用保證基金 第1節 根抵當權의 意味와 被擔保債權 Ⅰ. 根抵當權의 特性과 運用 1. 槪念 2. 根抵當權의 類型 1) 特定根抵當權 2) 限定根抵當權包括根抵當權 3. 根抵當權에 關한 主要規定 : 不動産登記法, 大法院 登記例規 第880號 4. 民法 改正(案)에 對한 檢討 1) 改正(案)의 內容 2) 改正(案)에 對한 檢討 Ⅱ. 根抵當權의 被擔保債權의 確定 1. 確定의 意義와 效力 1) 確定의 意義 2) 確定의 效力 3) 被擔保債權의 確定과 關聯된 問題 2. 確定事由와 確定時期 1) 確定期日의 到來 2) 根抵當權者의 競賣申請 3) 資産流動化를 爲한 確定通知 4) 第3者의 根抵當目的物에 對한 競賣申請 5) 債務者 또는 物上保證人의 破産 6) 會社整理節次 7) 被擔保債權의 期限利益 喪失 8) 被擔保債權의 第3者에 의한 代位辨濟 第2節 信用保證基金에 의한 信用保證 Ⅰ. 信用保證의 意義 Ⅱ. 信用保證의 特性 1. 公共性 2. 保證委託의 必要性 3. 有償性 4. 大量反復性 Ⅲ. 信用保證의 法的 性質 Ⅳ. 信用保證에 있어서의 當事者關係 Ⅴ. 信用保證과 民法上 保證의 差異點 1. 基本財産의 造成 및 運用 2. 信用保證關係의 成立 3. 保證債務履行 請求時期 및 範圍 4. 求償協助 및 通知義務 5. 其他事項 第3章 辨濟者代位에 있어서 根抵當權의 移轉 第1節 總 說 Ⅰ. 根抵當權의 移轉 Ⅱ. 辨濟者代位 1. 辨濟者代位의 意義 2. 辨濟者代位의 性格 第2節 被擔保債權 確定 後의 根抵當權 移轉 Ⅰ. 問題의 提起 Ⅱ. 被擔保債權의 讓渡