부동산 名義信託에 관한 硏究 = (A) study on title registration under a third partty's name of real estate

부동산 명의신탁의 법적 성격과 판례·학설을 검토했다.

명의신탁이란 독일이나 일본에서는 거의 그 예를 찾아 볼 수 없는 우리만의 특유한 제도이다. 이것은 宗中 소유의 土地에 대한 등기과정에서 그 당시의 법규상의 흠결로 인하여 부득이 발생하게 된 것이고, 이것을 비롯하여 그 후 일정한 목적을 위해 타인의 명의로 등기를 하여 두는 경우가 적지 않았다. 이처럼 일정한 목적을 위해 타인의 명의로 등기를 하여 두는 경우를 판례는 名義信託이라 하여, 이에 관해서는 전술한 양도담보에서와 같은 ‘신탁행위’의 법리를 적용하여 왔고, 그것은 80여년에 걸쳐 방대한 判例法을 형성하여 왔다. 그런데 이와 같은 判例理論과는 달리 학설은 명의신탁의 本質을 둘러싸고 그 견해가 심하게 나누어져 있다. 이를 크게 둘로 나누면, 하나는 명의신탁을 신탁행위로 보지 않는 견해이고, 다른 하나는 판례와 마찬가지로 신탁행위로 보는 견해이다. 특히 신탁행위로 보지 않는 견해는 그 논거로서 두 가지를 든다. 첫째는 명의신탁은 신탁행위가 적용되는 범주를 벗어났다는 것이고, 둘은 신탁행위에 있어서는 수탁자가 관리·처분의 권한을 가져야만 하는데 명의신탁에 있어서는 수탁자가 그러한 권한이 없기 때문에 신탁행위일 수가 없다는 것이다.그러나, 名義信託을 信託行爲로 보지 않는 학설의 논거는 다음 두 가지 이유에서 잘못된 것으로 생각된다.

하나는, 신탁행위가 讓渡擔保나 推尋을 위한 債權讓渡와 같은 특정한 사안을 해결하기 위해 일반이론으로 발전되어 온 것만은 사실이지만, 그 과정에서는 로마법상의 Fiducia(신탁)라는 개념을 원용하였다는 사실이고, 이 Fiducia는 신탁에 관한 일반개념으로서 쓰여 진 것이지 처음부터 양도담보나 추심을 위한 채권양도만을 그 대상으로 한정한 것은 아니라는 점이다. 독일에서 動産質權을 보완하기 위해 動産 讓渡擔保制度가 출현하면서 그 정당성의 근거로 信託行爲개념이 동원되었듯이, 우리에게 특유한 名義信託 문제를 해결하기 위해 신탁행위 개념이 동원 되는 것은 극히 자연스럽고 또 유용하기까지도 한 것이다. 둘은, 수탁자가 관리·처분의 권한을 가져야만 하는 것은 신탁법상의 신탁에서는 그러할지 몰라도(동법 1조 2항 참조), 信託行爲에서는 반드시 그것이 요건이 아니라는 점이고, 이 역시 讓渡擔保만을 염두에 둔 해석이라는 점에서 잘못된 것으로 생각된다. 결론적으로 일정한 ‘目的’을 위해 ‘權利移轉’의 형식을 위하는 것은 이를「신탁행위」라는 일반개념으로 포섭할 수 있고, 따라서 명의신탁도 이러한 관점에서 신탁행위에 포함되는 것으로 평가된다. 다만 유의할 것은, 신탁행위는 虛僞表示와 경계를 이루면서 발전되어 온 개념이니 만큼, 信託行爲로서의 名義信託으로 인정받기 위해서는 그것이 허위표시가 아닌 경우에 한정한다는 점이다.

다시 말해 명의신탁이라는 이름하에 허위표시의 적용을 손쉽게 가려고 하여서는 아니된다. 그러나 명의신탁은 신탁행위가 적용되는 범주를 벗어나 예외 없이 허위표시라고 보는 것은 信託行爲의 沿革에 대한 이해부족에서 온 것으로서 잘못 해석한 것으로 평가된다. 명의신탁을 규제하는 법률로 대표적으로 들 수 있는 것은 다음 두 가지이다. 먼저,「不動産登記特別措置法제7조」의 규정이다. 동조는 명의신탁이 금지되는 경우와 허용되는 경우로 二元化하여 규율하였는데, 즉 탈세·투기·탈법의 목적으로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 하는 것은 금지하였으나, 그 밖의 경우에는 일정한 서명을 첨부하여 타인의 명의로 등기를 하는 것은 허용하였다. 다음, 명의신탁을 근절하기 위하여 1995년 제정된「不動産實權利者名義登記에관한 法律」을 들 수 있다. 동법은 다음 4가지로 그 골격으로 삼는다. 하나는 명의신탁을 원칙적으로 무효로 보는 것이며, 둘은 장기미등기를 명의신탁에 준해 취급하고, 셋은 기존의 명의신탁등기를 실권리자 명의로 등기케 하는 것이며 넷은 부동산 양도담보에 있어서 담보의 내용을 공시케 하는 것이다.

동법을 제정하면서 위 不動産登記特別措置法 제7조의 내용을 삭제하였다.그런데 위 부동산실명법은 경제정의실천이라는 개혁입법으로서의 성격을 지나치게 강조한 나머지 명의신탁의 본질을 도외시하고 있고, 그 밖에도 여러 가지 문제점이 지적되는 점에서 올바른 입법이 아닌 것으로 평가된다. 오히려 명의신탁을 금지 되는 경우와 허용되는 경우로 나누어 규율하였던 종전의 부동산등기특별조치법 제7조의 규정이 명의신탁의 본질을 이해한 것으로서 보다 나은 입법이었던 것으로 생각된다. 결론적으로 부동산실명법을 새로이 제정하기 보다는 종래의 부동산등기특별조치법 제7조의 규정을 보완(이를테면 금지되는 명의신탁을 한 경우에 벌칙을 강화하는 것)하는 선에서 그치는 것이 여러모로 좋았을 것으로 판단된다. 名義信託의 본질은 信託行爲이고 신탁행위는 私的 自治가 지배하는 法律行爲의 하나이다. 따라서 기본적으로 당사자의 의사대로 법률효과가 주어져야만 한다. 다만 신탁행위는 虛僞表示와 경계를 이루면서 형성되어 온 것이기 때문에, 신탁행위로서의 명의신탁으로 평가받기 위해서는 그것이 허위표시에 해당하지 않는 것이어야만 한다. 한편, 명의신탁행위도 법률행위이므로, 따라서 그것이 强行法規나 사회질서에 위반하는 경우에는 무효가 됨은 물론이다. 그러나 명의신탁 자체를 무효로 보고 이를 무조건 禁壓하는 것은 명의신탁의 본질에서 벗어나는 것으로서 정당한 것으로 평가될 수 없다.

결론적으로 명의신탁에 관해서는 私的自治가 지배하는 法律行爲의 법리가 적용되어야 하고, 아울러 신탁자·수탁자·제3자의 관계가 복합적으로 융합된 信託的 複合體라는 성격에서 개별적 사안에 따라 구체적 타당성이 실현되어야 하는 것이다.