不動産信託에 關한 硏究 : 事例檢討 및 改善方案

부동산신탁의 사례를 검토하고 제도 개선 방안을 제시했다.

國文要約 不動産信託에 關한 硏究 －事例檢討 및 改善方案－ 우리나라에서 ‘신탁’이라는 용어는 보통 세 가지로 사용되고 있다. 첫째로는 영미의 신탁 제도(Trust)에 기원을 두고 있는「신탁법상의 신탁」제도로서 어떤 자(신탁설정자 혹은 위탁자)가 그 법률행위에 의하여 특별한 신임관계에 있는 상대방(신탁인수자 또는 수탁자)에게 재산권을 이전하는 동시에 그 재산권을 일정한 목적에 따라서 자기 또는 제3자(수익자)를 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산을 관리· 처분하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제1조 제2항). 이러한 신탁을 설정하는 법률행위로서 계약 혹은 유언을 ‘신탁행위’라고 한다(동법 제2조). 따라서 신탁의 개념을 분석하면 크게 재산권의 이전과 신탁재산의 관리· 처분이라는 두 요소를 포함하고 있다. 둘째는「민법학상의 신탁」으로서, 이것은 위탁자가 일정한 경제적 목적(채권담보 혹은 채권추심 등)을 넘어서 그보다 더 큰 법적인 권리를 이전하고(채권담보를 위하여 재산권을 양도하거나 혹은 채권추심을 위하여 그 채권을 양도하는 등), 수탁자는 이전 받은 권리를 그 경제적인 목적의 범위를 넘어서 행사하지 않을 채권적 의무를 부담하는 법률관계를 말한다. 이러한 신탁행위의 관념은 민법 해석상의 문제를 설명하기 위한 이론으로 독일 보통법 시대에 마련된 것이다.

우리나라에서는 동산의 양도담보, 추심을 위한 채권양도 등을 이 신탁행위에 의거하여 이론적으로 설명하는 것이 일반이다. 셋째로는 판례에 의해 확립되어 광범위하게 인정되어 오다 1995년부터 원칙적으로 금지되고 있는 명의신탁이다. 명의신탁이라 함은 소유권을 대내관계와 대외관계로 나누어 대내관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리· 수익하면서, 대외관계에서는 등기 또는 등록에 의해 공시할 수 있는 목적물에 대한 소유자를 수탁자 명의로 하여 수탁자를 법률상의 소유자로 하는 것을 말한다. 명의신탁은 독일이나 일본의 학설· 판례상 그 유래가 없는 것으로 우리나라의 대법원이 명의신탁이라는 용어를 사용하여 새로이 체계화함으로써 판례에 의하여 형성· 발전되어온 개념이다. 이러한 명의신탁이론은 1910년대 일제시대부터 시작되었으며, 1970년대 후반부터는 주로 부동산투기에 악용되었고, 물권법상의 일물일권주의 등의 법리에도 부합되지 못해 「부동산등기특별조치법」의 규제를 받았으며, 1995년에 제정된 「부동산실권리자명의등기에관한법률」에 의해 현재는 부부관계와 종중의 재산에 대해서만 예외적으로 인정되고 있다. 신탁법상의 신탁은 수탁자가 신탁재산에 대하여 관리· 처분의 권한을 가지는 것으로 신탁재산은 대외적으로 뿐만 아니라 대내적으로도 수탁자에게 귀속한다.

그러나 이와 달리 재산권의 명의는 수탁자에게 이전되지만 수탁자가 적극적으로 신탁재산을 관리 또는 처분의 권한을 가지지 못하는 명의신탁은 신탁법상의 신탁이 아니다. 신탁의 종류를 목적물에 따라 구분할 때, 신탁의 인수재산이 금전(또는 이와 동일시되는 수표 등)인 경우에는 금전신탁이라고 하고, 그 밖의 재산을 인수하는 경우에는 비금전신탁(물건신탁)이라고 한다. 이들 신탁은 그 목적물에 차이가 있을 뿐 규율하는 법리는 동일하다. 단지, 부동산신탁은 부동산이라는 재화의 특성상 요건· 절차· 효과 등에 관한 별도의 법리적 해석이 필요하다. 금전신탁은 경제적 기능상 은행예금과 유사하여 금융행정과 밀접한 관계가 있으며 현재 은행의 주요 업무로 되어 있다. 비금전신탁(물건신탁)은 유가증권, 부동산, 동산 등을 수탁하는 것으로서, 종래 우리나라에서는 신탁재산의 대부분이 금전이었지만 최근 부동산신탁 등 물건신탁도 급속히 보급되고 있다. 금전신탁인가 물건신탁인가의 구분은 신탁설정시의 재산의 종류에 의해 구분되는 것인데, 신탁된 금전이 운용되는 과정에서 유가증권이나 부동산 등으로 전환된다고 하여도 이로써 물건신탁이 되는 것은 아니다. 거꾸로 신탁된 부동산이 매각되어 신탁재산이 부동산의 대위물인 금전이 되어도 금전신탁이 되는 것은 아니다.

본 논문은 신탁 중 신탁의 대상 목적물이 부동산인 경우, 즉 부동산신탁에 대하여 그 법리와 이를 현실에 적용할 때의 문제점 등을 사례검토를 통하여 살펴보고 발전방안을 제시해 보고자 한 것이다. 부동산신탁은 신탁법상의 신탁으로서 민법상의 신탁행위나 명의신탁과는 명백히 구별되는 개념이다. 부동산신탁은 1990년대 후반에 이르러서야 비로소 일반에 알려지면서 부동산의 개발사업(토지를 개발하거나, 토지 위에 각종 건축물을 건축하여 분양 또는 임대함을 목적으로 하는 사업)등을 통해 서서히 활용되기에 이르고 있다. 신탁을 규율하는 법은 신탁법 및 신탁업법, 담보부사채신탁법과 증권투자신탁업법, 자산유동화에관한법률 등이 있는데, 1961. 12. 30. 법률 제900호로 제정된 신탁법을 협의의 신탁법이라고 한다면, 기타 법률들은 광의의 신탁법이라고 할 수 있다. 부동산신탁을 직접 규율하는 법은 협의의 신탁법 및 신탁법의 특별법이라고 할 수 있는 신탁업법이다. 본래 신탁제도는 영국의 관습법에서 유래한 영미법계의 제도이나 일본을 통하여 우리나라에 법률로 의용되게 된 것인데, 법조문 체계의 대부분이 금전신탁을 위주로 한 규정들로 이루어져 있고 심지어 부동산신탁에는 아예 적용이 되지 아니하는 조항도 있을 정도로 부동산 신탁을 규율하기에는 충분하지 못한 실정이다.

사실상 그동안 국내에서는 명의신탁에 관한 연구는 활발하였으나 신탁법상의 신탁에 대한 연구는 그러하지 못하였으며 특히 부동산신탁에 관하여는 더욱 그러하였다. 부동산신탁에 대한 연구가 부진했던 이유는 일반인들에게 부동산신탁이라는 제도는 매우 생소한 것이었기 때문이었다. 또한 물권과 채권을 명확하게 구별하는 대륙법 체계의 법해석학과 한국사회에서 전통적으로 유지되고 있는 소유권을 중심으로 한 물권에 대한 강한 애착심이 물권과 채권의 융합물의 성격을 가진 법률관계에 친하지 않게 하는 한 몫을 하였다. 부동산의 소유자가 위탁자로서 신탁의 형식으로 수탁자에게 소유권을 이전한 후 자신이 수익자가 되거나 제3자를 수익자로 지정한 경우, 수익자가 갖게 되는 수익권은 물권과 채권의 어느 영역에 속하는지에 대하여 종래 학설상 대립이 있어 왔다. 이러한 학설 대립은 결국 신탁계약상 수익권의 본질이 무엇인가에 관한 것이다. 부동산을 신탁할 경우, 개인은 수탁자가 되는 데에 아무런 제한이 없지만 수탁자가 법인인 경우에는 부동산신탁회사를 중심으로 한 일정한 금융기관에만 수탁능력을 부여하고 있기 때문에, 부동산신탁을 연구하기 위해서는 부동산신탁 제도를 일선에서 적용하고 실무를 수행하는 부동산신탁회사에 대하여 살펴볼 필요가 있다.

부동산신탁 제도가 부동산신탁회사의 설립을 통하여, 최초로 본격 도입되던 1990년대 초기에는 부동산 신탁회사 자체도 그 전문성과 경험의 부족으로 시행착오를 겪었고, 신탁상품 중 특히 토지신탁과 관련한 부실한 운영이 외환위기를 맞이하여 그 한계를 드러내게 되었다. 본 논문은 신탁의 법리를 부동산신탁의 관점에서 체계화해 보고자 시도하였으며, 우선 일선에서 부동산신탁 제도를 운영하는 부동산신탁회사의 구체적 사례를 통하여 부동산신탁회사의 운영 내지 경영의 측면 등 사실상의 문제와 법률상의 문제에 대하여 문제점을 찾아보았고, 이를 토대로 개선방안을 제시하기로 하였다. 특히, 부동산신탁회사의 상품 중 가장 중요하고 많은 문제가 되어왔던 토지신탁을 중심으로 하였다. 위와 같은 연구 목적에 따라, 우선 부동산신탁의 법리를 살펴보는데, 한국의 부동산신탁의 연혁을 짚어보고 부동산 신탁의 원리 및 법률적 구성을 살펴보고자 한다. 한국의 부동산신탁은 그 이용의 부진으로 체계화된 학설대립을 살펴보기 어렵고, 민법학자들도 이에 대한 깊은 관심을 보이고 있지 않은 실정이므로 국내 학설에 덧붙여 일부 일본 학설을 소개하고자 한다.

또한 한국의 부동산신탁 관련법의 제정 현황을 살펴보는데, 가장 근간이 되는 신탁법은 1961년 12월 30일 법률 제900호로 제정된 후, 1997년과 2002년 2차례에 걸쳐 정부부처명과 법률명칭 개정(민사소송법 중 강제집행 부분이 민사집행법으로 독립)으로 인한 개정 외에는 별다른 변동이 없었다. 이에 비하여 신탁업법은 꾸준히 개정이 되어왔고, 금융감독위원회에서 제정한 신탁업감독규정과 신탁업인가지침은 현행 신탁업법의 시행규칙의 기능을 수행하고 있다. 부동산신탁회사의 구체적 사례를 통하여 부실화의 원인을 살펴보되, 부동산신탁회사의 경영상· 구조상 문제점에 대하여 살펴보고, 환경적 원인인 관계법령의 미비점 등 법률적 문제를 포함한 제도적인 문제점에 대하여 개선방안을 검토한 후 끝으로 정책적인 개선방안을 제시해 보고자 한다.

목 차 제 1 장 서 론 제 1 절 연구의 배경 및 목적 제 2 절 연구의 범위와 방법 제 2 장 부동산신탁의 일반론 제 1 절 연혁 1. 제도적 연혁 가. 외국의 경우 나. 우리나라의 경우 (1) 투탁제도 (2) 종중재산 관리제도 (3) 노복명의 토지소유 관리제도 다. 신탁제도의 도입 2. 법률적 연혁 제 2 절 개념 및 기본구조 1. 개념 및 유사제도 가. 신탁의 개념 나. 영미 신탁법과 구조적 차이점 다. 유사제도 2. 신탁의 성립요건 가. 개관 나. 위탁자의 수탁자에 대한 재산권의 이전 기타의 처분 (1) 재산권의 처분 (2) 신탁행위의 법적 성질 다. 수탁자의 일정한 목적에 따른 재산권의 처분 또는 관리 라. 신탁설정의사 3. 신탁재산의 특성 가. 독립성 나. 물상대위성 다. 점유승계 4. 종 류 가. 신탁의 종류와 유형 (1) 발생 원인에 따른 분류 (2) 신탁설정방식에 따른 분류 (3) 신탁목적의 공익성 여부에 따른 분류 (4) 수익의 귀속주체에 따른 분류 (5) 수탁자의 의무부담 여부에 따른 분류 (6) 영업성 유무에 따른 분류 (7) 신탁의 목적물에 따른 분류 나. 부동산신탁의 종류 (1) 관리신탁 (2) 처분신탁 (3) 담보신탁 (4) 토지신탁(개발신탁) (5) 대리사무 (6) 건물신탁 5. 수익권 가. 개념 및 성질 (1) 민법상의 채권설 (2) 재산관리권설 (3) 법주체성설(독립성설) (4) 병존설 (5) 소 결 나. 관련문제 (1) 수익권의 포기 (2) 수익권의 소멸 (3) 수익권의 양도 (4) 적극소극 청구권 (5) 방해배제청구권 인정여부 (6) 질권설정 (7) 세법상 처리 6. 신탁