부동산 양도담보제도의 법적구성과 개선방안에 관한 연구

부동산 양도담보제도의 법적 구성과 개선방안을 연구했다.

明知大學校 不動産․流通經營大學院 국문초록 부동산 양도담보 제도의 법적구성과 개선방안에 관한 연구 명지대학교 부동산･유통경영대학원 부동산학과 부동산 투자경영전공 강 덕 규 양도담보란 채권담보를 위하여 채무자 또는 제3자의(물상보증인) 소유권을 채권자에게 이전하고 채무자가 채무를 변제하지 않으면 채권자가 그 소유권을 확정적으로 취득하거나 그 목적물로부터 우선변제를 받지만 채무자가 채무를 이행하는 경우에는 목적물의 소유권을 채무자 또는 제3자에게 반환하는 방법에 의한 소유권이전형 비전형 담보를 말한다. 양도담보는 관습법에 의해 인정되어 오랜 시간동안 서민경제 생활에서 자리 잡았던 담보제도이며 이처럼 오랫동안 활용되어 왔던만큼 비전형 담보제도로서의 양도담보는 많은 변화를 가져왔으며 인류가 경제활동을 하면서 생각해낸 최초의 물적담보 형식이다. 자본주의가 발달하면서 질권 저당권과 같은 근대적 담보제도가 확립되었지만 담보방법으로서 가장 손쉽고 간단한 방법은 재산권을 이전하는 형식에 의하는 것이기 때문에 오늘날에 금융거래 관계에서 질권이나 저당권과 같은 담보방법이 부적당하다고 생각이 될 때에는 당사자는 서슴치 않고 재산권의 이전형식에 의한 담보방법을 이용하고 있다. 그런데 당사자의 목적보다

더 큰 권리인 소유권을 이전한다는 점에서 양도담보설정자의 위험성과 양도담보권자의 폭리 문제가 발생하고 이에 따른 복잡한 법률문제를 야기 시킨다. 이후 판례와 학설은 채권자의 피담보채권 이상의 이득을 얻는 행위를 폭리라하여 채무자의 지위를 보호하고자 노력하였고 이에 따라 경제적 약자를 보호함과 더불어 담보권의 실행절차를 간편하게 하고 당사자 쌍방의 편의를 도모하기 위하여 1983년에 가등기 담보 등에 관한 법률(이하 “가등기담보법”이라 한다)을 제정하였다. 이로써 종전 학설과 판례에 의하여 인정되고 있었던 양도담보의 유효성을 공인하게 되었고 가등기 담보법 제2조 제1호에서는 양도담보라는 용어를 명시하고 있다. 가등기담보법은 채권자가 비전형 담보를 이용하여 폭리를 취하는 것을 방지하는 것이 주된 입법취지라고 할 수 있으나 가등기담보법은 채권자가 폭리를 취하는 가장 주된 수단인 선의의 제3자 소유권 취득과 제소전 화해의 효력을 제한하지 않음으로서 여전히 문제를 남기고 있다. 또한 가등기 담보법은 담보권 실행절차와 채무자 보호에 만전을 기하고 있다고 하지만 채권자는 여러 가지 회피수단을 동원하여 이를 기피하려고 하고 있다. 양도담보는 그 목적이 채권담보이지만 소유권을 이전하는 형식을 취하기 때문에 목적과 형식사이에 불일치가 존재한다.

이처럼 실질과 외형이 일치하지 않는 구조적인 성격 때문에 이것을 어떻게 법적으로 구성하여야 할 것인지가 논의의 중심을 이루어 왔다. 그리고 그러한 논의의 주류를 형성하여 왔던 것은 법률 행위로의 당사자의 사적자치에 기반을 두는 『신탁행위』로 보는 시각이었다. 즉 당사자는 진정으로 채권담보의 목적을 위해 권리이전을 선택하였고 그 의사 표시에 따른 효과를 부여하자는 것이 법행위에 부합한다는 것이다. 이처럼 당사자의 의사에 기초를 두면서 한편으로는 민법에서 예정하고 있는 권리이전 방법(등기나 인도 또는 채권의 양도)을 취하면 되었기 때문에 양도담보에 대해서는 특별히 법적으로 규제할 필요가 없다고 볼 수 있다. 양도담보는 관례에 의하여 행하여져 왔고 그것을 판례가 인정한 것이다. 이러한 법제사적 고찰을 도외시하고 실정법인 『가등기 담보등에 관한 법률』1983 법3681호 『부동산 실권리자 명의 등에 관한 법률』1995년 법4944호 환매에 관한 『민법 제590조 내지 제595조』『대물반환의 예약에 관한 민법 제607조 및 제608조』에서 규율 하므로서 종래의 법률구성에 큰변화를 가져왔다. 본 연구에서는 양도담보 제도에 대해서 전반적으로 고찰해 보고 담보권자에게 이전되는 소유권의 실체와 그것을 규율하는 법률 관계를 파헤치고 복합적으로 얽히고 대립하는 당사자와 제3자의 이익을 적절히 조화시키며 합리적인 해결의 실마리를 찾고자 한다.

제1장 서론 1 제1절 연구의 배경 및 목적 1 제2절 연구의 범위와 방법 4 제2장 양도담보의 개념 6 제1절 양도담보의 의의 및 특성 6 1. 양도담보의 의의 6 2. 양도담보의 특성 8 제2절 양도담보의 외국 입법사례 10 1. 연혁 10 2. 입법예 11 제3절 양도담보의 사회적 기능과 유형 14 1.양도담보의 사회적 기능 14 2. 양도담보의 형식과 유형 17 제3장 양도담보에 있어서의 이해관계와 법리구성 21 제1절 양도담보의 이해관계 21 1. 내부관계 21 2. 외부관계 22 제2절 법리구성이론 23 1. 판례의 소유권이분 이론 23 2. 신탁적 소유권설 24 3. 해제조건부 소유권이전설 25 4. 담보권설 26 제3절 양도담보의 설정 및 효력 27 1. 양도담보의 설정 27 2. 양도담보의 효력 29 3. 강제집행 36 제4절 양도담보권의 소멸 43 1. 피담보채권의 소멸 43 2. 목적물의 멸실훼손 45 제4장 양도담보의 법적규제 및 판례 이론 46 제1절. 양도담보에 관한 법적규제 46 1. 민법 제590조 내지 제595조 「환매」 46 2. 민법제 607조 및 제608조 「대물반환의 예약」등 50 3. 가등기담보 등에 관한 법률 54 4. 부동산 실권리자 명의 등기에 관한법률 64 제2절 양도담보에 관한 판례이론 66 1. 가등기담보법 이전 66 2. 가등기담보법 이후 67 제5장 양도담보의 문제점 및 개선사항 69 제1절 양도담보의 문제점 69 1. 가등기담보법 제11조에 관한 법률개정의 필요성 69 2. 제소전 화해 70 3. 양도담보의 독자적인 법률 입법의 필요성 70 제2절 양도담