공중공간 이용에 관한 공법적 연구

공중공간 이용을 위한 도시계획 규제와 입체적 토지이용 방안을 연구한다.

공중공간 이용에 관한 지금까지의 주된 논의는 주로 토지 이용의 관점에서 토지의 용도를 중심으로 한 규제와 관련하여 규제 수단이나 보상 문제 등을 중심으로 이루어져 왔기 때문에 토지의 입체적 이용에 관한 법적 쟁점은 논의의 중심이 되지 못하였다. 다시 말해, 공중공간의 고도이용이나 건축물의 높이 제한, 건축물의 건폐율이나 용적률 등에 따른 공법적 규제들로 인한 법적 쟁점들은 학계에서 크게 주목받지 못하였다. 하지만 토지의 이용 실무에 있어서는 용적이양제, 개발권양도제 등의 도입이 검토되기도 하였는데, 이와 같은 새로운 연구 동향에 따른 논의와 이론의 전개는 결국 공중공간의 입체적 이용을 위한 방안을 모색하는 것이었으나, 이는 종래 토지의 수평적 이용을 중심으로 한 논의로서는 사실상 그 법리의 구성이 어려울 수밖에 없었다 할 것이다. 이에 본 연구는 토지의 입체적 이용을 위한 방안을 모색하는 것이 건축물이나 아파트 등이 점차 초고층화 되어 가는 현실에 부응하는 것이라는 판단 하에, 논리의 전개를 위하여 우선 ‘토지의 이용’이라는 과거 인식에서 벗어나 ‘공중공간의 이용’이라는 새로운 인식을 전제로 접근하여야 한다고 보았다.

이러한 인식에 따라 본 연구에서 논하는 ‘공중공간’과 ‘공중권’의 개념을 정립하고자 하였는데, ‘공중권’에 대해서는 헌법 제23조 제1항과 헌법 제35조 제1항 및 제3항을 그 근거로 보았으며, 그 법적 성질은 주관적 공권성은 인정되지만, 그에 대한 개별법적 근거가 마련되어 있지 않다는 점에서 행정법상 개인적 공권은 아니라고 판단하였다. 또한 이와 같은 ‘공중권’은 송·변전설비의 건설과 관련하여 주로 쟁점이 되고 있고, 국토계획법이나 「건축법」상 용적률 관련 규정에 따라 제한되고 있음을 살펴보았다. 공중공간 고도이용의 규제수단에 대하여는 국토계획법에 따른 계획제한, 건축법상 건축허가와 건축물의 높이 제한 그리고 특별법에 따른 고도제한으로 구분하여 상세히 언급하였다. 현행 공중공간 이용에 관한 법제는 크게 공중공간을 지속적으로 이용하는 시설의 설치에 관한 「전기사업법」과 공중공간 그 자체의 이용에 관한 「항공안전법」으로 구분할 수 있는데, 이에 관한 쟁점들을 검토하였다.

특히 드론과 같은 무인항공기의 공중공간 이용과 관련하여 야기될 수 있는 법적 쟁점과 무인항공기가 통과하는 공중공간에 대한 국가의 관리·감독 역할 및 그에 대한 보상 문제에 대하여 구체적인 검토를 하였다. 공중공간의 이용과 관련하여 합리화 방안 또는 개선 방안에 대한 시사점을 찾기 위해 미국, 일본, 독일에서의 공중공간 이용규제와 관련하여 논의되고 있는 법적 쟁점들을 비교법적인 관점에서 자세히 검토하였다. 여기서 주목할 점은 미국은 용도지역의 병합, 특별용도지구의 이전, 랜드마크 이전방식 등 공중공간의 이용을 위하여 ‘공중권’을 이전시키는 다양한 방식을 인정하고 있다는 것이다. 일본의 경우에도 1980년대부터 용적이양제 또는 개발권양도제 등의 논의가 있었고, 2000년 초반에는 건축기준법의 개정을 통해 연담건축물설계제도나 특례용적률이용제도를 도입하였는데, 이는 미국 TDR제도의 개념을 사실상 도입한 것으로 우리나라에서 논의되어온 용적이양제와 가장 유사한 제도이다.

독일의 경우에도 토지이용권거래제를 새롭게 도입하여 시범 운영 중에 있는데, 이는 환경법상 배출권거래제도와 매우 유사하다. 한편 공중공간의 이용을 합리화하기 위해서는 우선 국토계획법에 따른 도시·군관리계획 결정제도가 지닌 불합리와 고도지구 또는 건축물의 높이 제한에 관한 근거 법률인 국토계획법과 「건축법」상의 관련 규정들이 지닌 불합리를 입법적으로 개선할 필요가 있다고 보았다. 그리고 공중공간의 이용을 합리화 할 수 있는 방안의 하나로서 결합개발방식은 이미 「도시개발법」과 도시정비법에 관련 규정에 따라 도입·시행되고 있음을 확인하였다. 한편 ‘용적이양제’는 현행법상 이를 허용하는 규정이 없기 때문에 이를 도입하기 위해서는 그에 관한 법적 근거를 마련하여야 하고, 이와 관련하여 국토계획법에 제78조의2의 규정을 신설하여 용적이양의 정의 및 용적이양의 방식에 관하여 규율할 필요가 있다고 주장하였다. 결론에서 언급한 바와 같이 본 연구에서 용적이양제의 도입을 긍정하는 것은 용적이양제 도입에 관한 논의가 우리나라에서 오랜 기간 지속되어 온 만큼 현 시점에서는 용적이양제의 도입과 그 활용이 가장 합리적인 대안이 될 것이라 생각하였기 때문이지만, 미국의 TDR제도나 독일의 토지이용권거래제와 같은 제도들의 장점을 종합하여 우리나라의 특성에 적합한 새로운 제도를 창안하여 활용하는 것도 가능할 것이다.

제1장 서 론 1 제1절 연구의 배경과 목적 1 I. 연구의 배경 1 II. 연구의 목적 10 제2절 연구의 범위와 방법 12 I. 연구의 범위 12 II. 연구의 방법 17 제2장 공중공간 이용에 관한 일반적 고찰 19 제1절 서 설 19 제2절 공중공간의 법적 개념과 공중공간의 이용 21 I. 국제법상 공중공간 21 1. 국제법상 공중공간의 개념 21 2. 국제법상 공중공간의 이용 22 II. 항공법상 공중공간 24 1. 항공법상 공중공간의 개념 24 2. 항공법상 공중공간의 이용 25 III. 토지공법상 공중공간 28 1. 토지공법상 공중공간의 개념 28 2. 토지공법상 공중공간의 이용 29 제3절 공중공간과 그 이용에 대한 권리의 검토 33 I. 공중공간과 공중권 33 1. 공중공간과 그 이용에 대한 권리로서의 공중권 33 2. 공중권의 개념과 헌법적 근거 36 1) 공중권 논의의 연혁 36 2) 공중권의 개념 37 (1) 공중권의 정의 37 (2) 민법의 태도 38 (3) 외국에서의 공중권 40 3) 공중권의 헌법적 근거 43 (1) 헌법 제23조 제1항 43 (2) 헌법 제35조 제1항 및 제3항 44 II. 공중권의 법적 성질 45 1. 공중권의 공권성 45 2. 공중권의 사권성 45 1) 공중권이 물권인지 여부 45 2) 공중권이 지상권인지 여부 46 3) 공중권이 구분지상권인지 여부 47 3. 검 토 48 III. 공중권에 대한 규율 현황 49 1. 서 설 49 2. 공중권에 대한 사법적 규율 52 1) 구분소유권 52 2) 구분지상권 52 3. 공중권에 대한 공법적 규율 53 4. 공중권이