민법상 지하수의 법리

민법상 토지소유권의 범위와 지하수 이용 관계를 검토한다.

지하수법은 지하수란 ‘지하의 지층(地層)이나 암석 사이의 빈틈을 채우고 있거나 흐르는 물’이라고 정의하고 있다(지하수법 제2조 제1호). 이러한 지하수는 가뭄기간 등 비상시에 지표수의 부족을 메꾸어 줄 수 있는 최후의 수자원으로서 천연 보고의 역할을 하는 중요한 자원이다. 한편 최근에 와서 동력장치를 이용한 지하수의 대량취수 등으로 인하여 지하수 자원의 고갈 내지 지하수면의 저하가 문제되고 있고, 지하수의 오염도 심각한 문제로 대두되고 있다. 지하수와 관련된 직접적인 우리 민법의 규정은 제212조(토지소유권의 범위)와 상린관계 규정안에서 지하수의 이용관계를 규정한 민법 제235조(공용수의 용수권)와 제236조(용수장해의 공사와 손해배상, 원상회복)가 있다. 먼저 토지소유권의 상하의 효력범위와 관련한 민법 제212조의 해석상 우리나라의 통설과 판례는, 대수층에 있는 지하수는 토지의 구성부분을 이루므로 토지소유권이 지하수에 미친다는 입장이다. 그러나 대수층에 있는 지하수는 토지의 구성부분이 아니라고 해야 할 것이다. 지하수는 수문학적 관점에서 고정성과 확정성이 없으므로 토지경계 내의 내포성이 결여되어 있으며, 소유권의 내용과 한계는 법률에 의하여 정해지므로 지하수법상의 지하수에 대한 규정내용 등을 종합적으로 고려해서 민법 제212조를 해석해 볼 때, 이제는 토지소유권이 지하수에 미친다고 해석할 수는 없다.

우리민법 제212조와 유사한 독일민법 제905조의 해석과 관련하여, 독일은 1981년 독일연방헌법재판소의 ‘젖은 자갈채취결정’을 통하여 지하수에는 토지소유권이 미치지 않는다고 보았다. 스위스민법에서는 지하수를 토지의 구성부분으로 보고 있으나, 최근 입법에서는 대량취수가 가능한 지하수 대수층을 토지소유권에서 제외시키고 있다. 지하수의 이용관계와 관련해서는 민법 제235조와 민법 제236조의 규정이 있다. 대수층에 있는 지하수를 자연공물이라고 보아야 함으로, 지하수법에 의하여 허가나 신고를 받고 지하수를 이용하는 토지소유자의 지하수이용권의 법적 성질은 토지소유권과 별개의 권리인 지역권이라고 해야 할 것이다. 그 외 민법 제236조는 지하수이용권 침해시의 손해배상청구권과 원상회복청구권을 규정하고 있는데, 이러한 규정은 대만민법 제782조와 스위스민법 제706조 및 제707조와 유사한 규정이다. 민법 제236조 제1항에 의한 손해배상청구권은 생활상 필요한 용수뿐만 아니라 공업용수, 농업용수 등으로 사용하는 용수장해의 경우에도 손해배상청구를 할 수 있다. 그러나 “음용수 기타 생활상 필요한 용수”의 장해가 생긴 경우만 제2항에 의한 원상회복청구권이 인정되고, 공업용수, 농업용수 등으로 사용하는 용수장해의 경우에는 원상회복청구권은 인정되지 않는다.