不動産所有權의 公益槪念에 관한 硏究 : 土地의 效率的 利用을 中心으로

토지의 효율적 이용을 중심으로 부동산소유권의 공익 개념을 연구한다.

오늘날 人間行動規範 乃至 社會規範으로 遵守되고 있는 法規範의 基本精神은 自由와 平等을 根本으로 하는 近代法精神이다. 이 基本精神은 現代의 産業社會에 이르기까지의 過程에서 많은 寄與를 해온 關係로 오늘날의 資本主義發達을 가져왔다. 그러나 또한 많은 問題를提起하고 있는 것도 事實이다. 이것은 人間歷史性의 滔滔한 흐름이다. 中世封建社會의 人間桎梏으로부터 人間解放을 가져온 것은 自由人格과 絶對所有權의 相互作用的 融合에서 이다. 이것이 近代法의 基本精神이고, 資本主義이며, 私有財産制度이다. 그러나 平均的·抽象的 人間 (person)과 具體的·實質的 人間(mensch)에 대한 認識錯誤로 因하여 身分的階級이 資本的階級으로 탈바꿈된 現象이 나타남으로써 이것이 資本主義의 決定的 害惡이며 病弊로 등장하게된 것이다. 이것을 打破하기 위한 原理가 正義의 人間社會와 具體的·實質的 人間像(mensch)을 想定하고, 人本主義的 人間尊重을 實現키 위한 命題로서 公共福利理念과 公益槪念이 出現하게 된 것이다. 이 理念의 實現을 위해서는 絶對至上인 自由人格은 侵害·變容할 수 없고, 可能하다면 財産權의 中核인 所有權의 變容을 意識할 수 밖에 없다. 그러나 兩者의 融合으로 이루어친 今日의 資本主義에서 一面의 損傷的 變容은 他面의 變形的 變化를 排除할 수가 없다.

여기에서 絶對性과 私的性質과 觀念性 그리고 渾一性 등의 權能을 含有하고 있는 近代的 所有權을 現代産業社會에 適合한 所有權槪念으로 定立하고 그것을 實現하는데에 많은 어려움이 있게 된다. 그러나 結局은 價値創造에 있어서 卑下될 수 없는 近代的 所有權의 本質은 變質시킬 수 없고, 分枝的 一部 權能을 變容시키는 것이 資本主義가 갖고 있는 그 害惡과 病廢를 治癒할 수 있는 最善의 方策이라고 생각한다. 土地(不動産)는 萬物의 根本이므로 一般的으로 所有權의 中心的 槪念은 土地所有權이라고 말할 수 있다. 이 土地所有權의 現代的 變容을 통해서 總量的 價値創造의 最大化, 곧 私益과 公益의 調和를 期하고, 그 곳에서 公共福利理念을 實現할 수 있다고 본다. 그것은 곧 所有權의 本質은 維持하면서 다만 그 渾一한 支配權能에서 流出한 여러가지의 權能을 分化·彈力시켜 私權保障內에서의 公的規制現象으로 이룩할 수 있다고 보는 바, 이것을 不動産所有權의 公益槪念이라 定立하였다. 史實的으로는 우리나라 土地所有制度에 있어서 歷代 王朝의 王土思想에 의한 國有制가 標榜되었음에도 불구하고 土地管理行政機能의 末備에 따라 內面的으로는, 또 寫實的으로는 綿綿히 私所有的 土地所有權行使가 있어 왔다고 推論한다. 다만 먼저 西洋法制를 受容한 日人의 侵略에 의해 絶對所有權의 外樣을 갖추었을 뿐이라고 推論해 볼 수 있다.

西洋의 경우, 個人主義的 絶對所有權의 로마法과 團體主義的 共同所有權의 形態를 취한 게르만法의 繼受에 의해 中世社曾現象의 封建的 所有權, 즉 上·下級所有權形態로 分化되고 있었던 것이 啓蒙思想, 産業革命, 自然法思想, 市民革命에 의한 封建社會의 沒落과 함께 所有權絶對와 自由人格으로 結果맺어서 今日의 資本主義의 根源을 이루었던 것이다. 그런데 역시 土地는 財産의 大宗이었고, 生産 (富)의 根源이었으므로 土地所有權의 原理는 곧 所有權의 原理가 되었다. 그러나 抽象的 人間(person)만을 想定했던 結果로 貧益貧 富益富라는 資本主義의 決定的 缺點이 露呈되었고, 이것의 是正을 통해서만 正義實現과 公共福利가 얻어질 수 있다고 생각된다. 여기서 所有權 더 나아가서 土地所有權의 現代的 變容課題가 대두되게 된 것이다. 現代에 와서 所有와 所有權을 分離 意識하고, 物的所有權(Sacheigentum)과 機能的所有權 (Funktionseigentum)으로 土地所有權 槪念을 把握해서 所有權의 權能들인 利用權能, 開發權能, 管理權能 둥을 强化, 分離함으로써 私權과 公權의 密着, 즉 私益과 公益의 調和를 얻어내려 하는 것이다. 이때 公共福利의 理念은 實現되고, 그에 따라 不動産所有權의 公益槪念은 具現될 것으로 생각된다. 다만 私權保障內에서의 公的規制는 必然的이라고 볼 수 있다.

그것은 土地의 本質的 役割때문인 바, 土地는 生存權的 私的所有의 資産인 동시에 人間共同生活의 터전인 國土이므로 私人은 私益의 追求를 最大化하려 할 것이고, 國家는 責務로서 效率的 國土管理와 國民 全體의 安寧을 保障해야 한다는 當爲 때문에 이 兩者의 衝突은 不可避하다. 私人과 公共 全體의 福祉가 最大가 되도록 이 衝突을 昇華시키고 止揚시켜서 總量的 價値創造가 最大化가 되도록 土地所有權法理를 定立해야 하는 것이다. 바로 여기에 本論文의 焦點이있다. 우선 比較法的으로 先進外國들의 不動産規制立法과 그 制度 現況을 간략하게 檢討해 보자. 英國은 二次大戰 以後 數次에 걸친 都市農村計劃法 등 土地利用 規制立法으로 土地公有化, 즉 開發權公有化政策方向으로 傾斜되고 있다. 그러나 이 政策은 執權黨에 따라 부침하고 있다. 美國은 傳統的으로 土地의 個人所有가 철저히 維持되어 왔지만, 公共目的을 위한 불가피한 開發은 開發權讓渡制를 採擇함으로써 所有權에서 開發權能을 獨立시키고 있다. 프랑스의 土地所有權은 私的 個人所有가 傳統的으로 지극히 尊重되어 온 法觀念이었으나, 1950年代 以後 심각한 都市, 土地, 農業問題 등의 解決을 위해 土地所有와 利用에 公槿力의 介入과 公法的 規制가 두드러지게 나타나, 土地公有化制度의 一環이라고 볼 수 있는 土地去來介入區域制度 및 法定密度上限制 등의 一時的 利用權과 建築權의 公有化 理論이 施行되고 있다.

西獨의 경우 都市建設促進法과 聯邦建設法 등으로 開發土地의 再私有化制度를 採擇하고 있다. 再私有化制度란 開發事業을 위하여 公共事業主體가 收用, 先買權 등으로 土地를 取得해서 公的開發事業을 施行·完遂함과 동시에 公的利用部分을 除外한 나머지 土地는 즉각 원래의 所有者인 私入에게 讓渡하는 制度이다. 또한 學者에 따라서는 利用所有權은 所有者가 갖도록 하고 處分所有權은 地方自治團體에게 歸屬시켜서 一定期間동안 特定人으로 하여금 規制된 內容과 方法으로 利用케 하자는 理論을 主張하는 學者도 있다. 이웃 日本은 戰後의 復舊와 1950年代 이후 急速한 産業化, 都市化, 1960年代以後의 地價暴騰, 開發紊亂, 環境破壞 둥의 問題發生으로 國土綜合開發法에 이어 國土利用計劃法을 立法해 規制하고는 있으나 여전히 經濟成長과 더불어 不動産價格上昇은 대단히 심각한 것으로 나타나 있다. 自由中國은 國初부터 民族, 民權, 民生의 三民主義에 따른 民生主義에 立脚해 耕者有其田과 地權平均化 乃至 地權平等化의 뚜렷한 土地觀이 確立되어 있다. 國民黨 一黨의 政治醴制에 基因되기는 하였지만 이러한 뚜렷한 土地觀으로 世界에서 가장 모범적 土地制度와 龜鑑의 矜持를 意識하고 있다. 그러나 劃一的이고 非彈力約이어서 時間이 經過된 지금에 있어서는 內面的으로 상당한 問題가 潛在되어 있는 것으로 전해지고 있다. 그것은 經濟成長과 더불어 必然的으로 나타나는 私的慾求의 發露때문일 것이다.

上記의 記述들은 土地所有權에 대한 先進 各國의 規制的 狀況을 說明한 것이다. 그러나 우리가 주의할 것은 이 法들이 規制的 不動産公法들이지만 全的으로 私權保障이 없는 侵害的 立法이 아니라는 事實이다. 私權保障內에서 公共의 利益을 위한 最少限의 公權的 制限이라는 事實이다. 實定法內에 私的 土地所有權保護規定은 健在하다. 그러나 規制的 特別法들의 계속적인 立法으로 侵害的 事實 또한 否認할 수가 없다. 問題는 私益과 公益의 衝突을 어떻게 最少化하고 調和를 이루어 오히려 相乘的 價値利益의 最大化를 얻느냐에 公共福利理念의 實現性與否가 달려있다고 본다. 우리나라의 경우 憲法과 民法 등 基本法들에서 財産權으로서의 土地所有權에 관하여 保護 내지 保障과 동시에 公益의 範圍內에서 內·外在的 規制을 必然的 法理도 規定하고 있다. 「法律이 定하는 範圍內에서」라든지 「正當한 利益이 있는 範圍」라든지 또는 「法律로써」 등의 表現들이 바로 이것들이며, 民法 第1條, 第2條 등과 同法 第2編인 物權編 全條項들은 內面的으로 이 法理에 一貫된 規定들이다. 또한 이것들은 所有權에 대한 權利性의 表象들이며, 더 나아가서 所有權, 아니 財産權 全般에 대한 權利性의 外延과 內包의 問題이고, 이들 하나하나가 이 法理에 대한 支配原理의 斷片的 規定들이다. 그러나 80餘個가 넘는 不動産規制法令들, 즉 不動産公法이 不動産所有權을 外面的으로 規律하고 있는 것이다.

이것은 결국 土地所有權의 行使를 規律하는 것으로서 不動産所有權의 公益槪念에 대한 一般的 具現現象이라고는 말할 수 있으나, 자칫 잘못하면 不動産所有權이 實質的으로 그리고 實際的으로 虛有權化될 수 있는 可能性은 대단히 크다. 때문에 不動産所有權의 公益槪念 實現을 위해 다음과 같은 具體的 法理를 提示한다. 먼저 所有와 所有權의 分離槪念下에서 利用權能의 强化와 細分이다. 生存的利用, 生産的利用, 資本的利用, 公共的利用, 留保的利用 등의 利用競合과 順位와 補完을 國土管理權의 義務的 行使로서 所有地域 住民 參與下에 合理的으로 調節할 수 있는 法制定과 法改正이 必 要하다. 이것은 土地利用의 效率性 (efficiency) 提高課題로서 機能的 所有權의 强化를 意味한다. 上述한 利用權能의 調節은 充分한 補償이 뒷받침된 彈力的 分配의 衡平性(equity)이 生來的·生存權的으로 意味賦與받을 때 보다 合法的으로 同意·實現될 것이다. 다음으로 開發의 價値性과 土地資源(國土資源)의 保全問題이다. 子孫萬代와 國土의 千年大計를 意識할 때 現在의 開發利用을 絶對的 價値인 것으로만 肯定해서도 안된다. 未來를 考慮할 때 留保의 價値는 그 意味가 대단히 크다. 自然毁損과 環境破壞는 非可逆的이다. 開發制限區域(greenbelt)에서 보는 바와 같이 無補償의 行政 行爲로써 잘 規律되고는 있다. 그러나 補償的 立法이 반드시 뒤따라야 한다.

세번째로는 不動産政策과 國家의 다른 모든 政策과의 調和性(compatibility)이다. 均衡成長, 均衡開發, 均衡發展, 均衡補償 등의 均衡槪念은 經濟學에서의 限界效用理論이라고 볼 수도 있으며, 孔子의 中庸之道라고 볼 수도 있을 것이다. 個人과 國家, 地域間, 不動産分野와 他部門이 모든 國事에 있어 그 政策樹立의 全過程을 통하여 항상 最大限의 均衡的 調和와 統一이 그 基底를 이루어야 한다. 이것은 自由民主主義的 基本秩序를 基調로 할 때 實現될 수 있다. 不動産所有權의 公益槪念 實現도 이를 벗어나지는 못한다. 이상에서 不動産所有權이 갖는 權利性의 外延과 內包를 設定하고 不動産所有權의 公益槪念을 定立하였다. 國家基本法, 生活基本法(私法)의 內在的 權利性과 土地利用의 效率性提高를 위한 不動産公法의 外的이고, 侵害的이며 規制的인 權利性이 宿命의 二律背反性的으로 渾然·昇華되어 있는 것이 土地所有權이다. 물론 生存的 私有資産인 동시에 公共的 國土空間이라는 土地(不動産)의 本質的 役割때문이다. 결국은 私權·私益保障內에서의 不動産公法的 規制, 즉 不動産所有權과 國土管理權의 重疊的調和統一(overlap)에서 不動産所有權의 公益槪念은 實現되어질 수 있을 것이다.

目次 = 0 國文要約 = vi 第 一 章 序論 = 1 第 1 節 硏究의 目的 = 1 第 2 節 硏究의 範圍 = 4 第 3 節 硏究의 方法 = 6 第 二 節 土地制度 및 土地祈有權의 變遷 = 8 第 1 節 槪觀 = 8 第 2 節 우리나라 土地制度의 變遷 = 10 Ⅰ. 古代의 土地制度 = 11 Ⅱ. 三國時代의 土地制度 = 12 1. 高句麗의 土地制度 = 12 2. 百濟의 土地制度 = 14 3. 新羅의 土地制度 = 16 Ⅲ. 統一新羅의 土地制度 = 17 Ⅳ. 高麗時代의 土池制度 = 18 Ⅴ. 朝鮮時代의 土地制度 = 19 Ⅵ. 우리나라의 近代的 土地所有權 槪念 = 23 Ⅶ. 土地公槪念의 登場과 公益槪念 = 25 第 3 節 西洋의 土地所有權 變遷 = 28 Ⅰ. 古代의 土地所有權 = 28 1. 時代的 背景 = 28 2. 古代 土地所有權의 內容 = 32 Ⅱ. 中世 封建的 土地所有權 = 35 1. 中世의 時代的 特性 = 35 2. 中世 封建的 土地所有權의 內容 = 36 Ⅲ. 近代的 土地所有權 = 40 1. 所有權 槪念 = 40 2. 近代的 土地所有權의 成立 = 41 Ⅳ. 現代的 土地所有權의 成立 = 45 1. 現代的 土地所有權 成立의 背景 = 45 2. 現代的 土地所有權의 內容 및 特質 = 47 第 4 節 土地所有權 變遷의 麗史性 = 49 第 三 節 近代的 所有權의 本質과 變遷 = 52 第 1 節 成立背景 = 52 Ⅰ. 獨逸의 近代的 土地所有權 = 52 Ⅱ. 프랑스의 近代的 土地所有權 = 56 Ⅲ. 英國의 近代的 土地所有權 = 59 Ⅳ. 近代 土地所有權의 成立類型과 差異 = 64 第 2 節 近代的 土地所有權의 思想的 基調