共同抵當權의 實行에 관한 硏究

공동저당 부동산의 경매 실행과 이해관계인 간 배당 문제를 연구했다.

공동저당권은 수 개의 부동산을 담보로 하여 그 중 어느 부동산으로부터도 피담보채권 전액을 우선변제 받을 수 있는 권리를 저당권자에게 부여함이 그 특징이다. 따라서 공동저당권자의 지위는 채무자에 비하여 강화된 반면, 공동담보에 제공된 목적부동산의 담보가치는 필요 이상으로 구속당하는 상태에 놓이게 된다. 우리 민법은 공동저당권의 효력에 관한 1개의 조문(제368조)만 두고 있어 공동저당권자와 후순위권리자 내지 제3취득자 등의 이해조정이 매우 미흡하고, 특히 경매실행에 있어 다수의 이해관계인 사이의 배당에 관한 이익조정에 대해서는 명문의 규정이 없다.

이러한 공동저당권의 실행과 관련하여 각 이해관계인 사이에 이익조정의 문제를 해결할 방법에 관한 법의 공백과 법의 해석에 한계가 있음을 주목하여 이에 관한 문제점을 검토하고자 하였다. 공동저당권은 동일한 채권을 담보하기 위하여 동시 또는 이시에 여러 개의 부동산에 저당권을 설정하고자 하는 당사자의 합의와 등기를 하여야 성립한다(민법 제368조, 부동산등기법 제145조). 공동저당권성립과 관련된 공동저당의 목적물에 관하여, 저당목적물의 동종성 여부에 관한 논의를 일본의 학설과 우리의 학설 및 판례를 살펴보았고, 판례는 부동산과 선박에 공동저당이 설정된 사례에서 공시방법과 실행상의 차이점을 논거로 공동저당의 법리 적용(제368조 제2항 후문)을 부정하고 있다. 나아가 공동저당의 피담보채권과 관련하여 ‘동일한 채권’의 의미를 분석하고자 피담보채권의 동일성의 여러 측면(당사자, 발생원인, 담보범위 등)에 관한 논의를 전개하였다.

공동저당권의 등기와 관련하여서는 공동저당 설정등기의 기본원칙을 바탕으로 그 등기의 실행에 대하여 서술하고, 개정 부동산등기법이 신설한 바 있는 후순위저당권자 대위등기에 관하여 이시배당에서의 형평성과 관련되므로 후순위저당권자 대위권의 발생요건과 결부시켜 설명하였다. 공동저당권에 대하여 종전부터 저당권의 복수성 여부가 논의되고 있어서, 공동저당권의 특성에 관하여 살펴보았는바, 그 특성을 복수성, 독립성, 부종성, 연대성, 불가분성으로 나누어서 쟁점이 되는 사항을 관련시켜 정리하였다.

특히 공동저당권은동일한 채권을 담보하기 위하여 저당권 상호간에 일종의 연대채무와 유사한 연대관계의 특성을 밝혀보고자 각 저당권 상호간의 연대성과 담보권의 불가분성 및 부종성에관하여 살펴보았다. 그리고 공동저당권의 본질에 관한 종래의 논의는 주로 공동저당권의 복수성문제에집중하여 거론되었지만, 이 논문에서는 여러 개의 저당목적물에 각각 설정된 공동저당권을 공동저당권자가 임의로 선택하여 동시 또는 이시에 경매신청을 할 수 있는‘자유선택권’에 있음을 주목하여, 그 근거는 독일 민법상 명문으로 규정하고 있는 것과 달리 제368조의 해석과 관련하여 저당권의 불가분성의 원칙에서 도출하였다. 공동저당권의 실행과 관련하여서는, 제368조의 입법취지가 동시배당과 이시배당 모두 공동저당권자 각자의 순위에 따라 배당받을 수 있었던 금액을 공평하게 분배하는것이 입법자의 결단이라는 전제하에 배당의 형평성을 기준으로 논의를 전개하였다. 공동저당권의 실행상의 특수성을 검토하기 위하여 공동저당권자와 후순위저당권자, 그리고 제3취득자 등 이해관계인 사이의 대립되는 이익을 조정하는 방법을 연구하기 위하여 외국의 입법례를 살펴보았다.

공동저당권의 본질과 관련하여 논의 되는‘자유선택권’을 보장하는 문제, 이해관계인 상호간의 이익조정 문제, 저당목적물의 부담문제 등으로 나누어서 각국의 입법례를 살펴보고, 우리 민법은 공동저당권자의 자유선택권을 보장하는 법제를 채택하였고, 동시배당에 있어서 저당목적물의 가액비례분담주의와 배분주의를 채택하였으며, 그리고 후순위저당권자와 다른 이해관계인 사이의 이익조정을 위하여 조정주의를 입법한 것으로 해석하였다. 공동저당권의 실행과 관련하여 담보권실행을 위한 임의경매의 절차를 중심으로 공동저당권실행상의 경매절차의 특수성을 살펴보았다. 특히 배당순위가 충돌하는 경우배당의 형평성을 도모하기 위한 방법론에 대하여, 법원의 경매실무에서 많은 논의가 되고 있는 순환관계의 배당에 관한 학설로서 안분흡수설, 안분설, 합산안분설, 저당권설 등을 검토하였다. 공동저당권자의 저당목적물에 대한 실행선택의 자유는 각 부동산의 소유자나 후순위저당권자 및 제3취득자 등 여러 명의 이해관계인 사이에 어느 부동산의 경매대가가공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 갖게 된다.

이러한 관점에서 동시배당의 형평성과 이시배당의 형평성으로 나누어서 다수 이해관계인 사이에 공평한 배당의 원칙을 제시하고자 배당의 사례유형을 분석하였다. 동시배당과 관련해서는 공동저당의 목적물 가액에 따른 부담의 안분을 규정하고 있는 민법의 입법취지를 살펴보고, 동시배당법리의 적용범위와 경매대가의 산정에 관한 내용을 살펴보았다. 나아가 동시배당의 사례유형에 따른 배당의 형평성을 검토하였다. 이시배당에서 후순위저당권자 대위권과 관련하여서 논의되고 있는, 공동저당물의 일부가 물상보증인 소유의 부동산이 공동저당목적물로 설정된 경우 변제자대위법리(제481조, 제482조)와 후순위저당권자의 대위권이 충돌 내지 경합에 관하여 학설과판례의 논거를 살펴보았다. 최근에 경제적 궁핍으로 인한 개인회생과 파산신청이 사회적 문제로 부각되고 있는 점을 주목하여 회생절차에 있어서의 공동저당권에 관한 문제도 살펴보았다. 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따라 회생절차가 개시되면, 공동저당권은 회생담보권으로 취급되며, 회생절차에서의 회생담보권에 관한 규정이 적용되므로, 공동저당권자와 후순위저당권자, 제3취득자 상호간에 충돌하는 이익의 조정문제가 있고 공동저당의 법리적용이 문제될 것이다.

따라서 이 논문에서 회생절차에서의 공동저당권의 취급과 공동저당권자와 후순위저당권자의 법적지위에 관하여 살펴보았다. 실무상으로는 보통의 저당권은 거의 활용되지 아니하고 있고, 우리나라 부동산담보의 실태를 살펴보면, 근저당권이 주로 활용되고 있다. 더욱이 공동저당권의 법리가적용되고 있는 공동근저당권이 많이 운용되고 있는 금융실무를 감안하여, 공동저당권과 공동근저당권의 실행상 비교를 하여 보았다. 공동근저당권과 관련하여 논의되고있는 공동저당권 규정의 유추적용문제, 공동근저당권의 피담보채권의 확정문제, 그리고 공동근저당권 최고액의 감액문제 등을 쟁점 중심으로 살펴보았다. 끝으로 공동저당권과 관련하여 이시배당을 둘러싸고 논의되었던 후순위저당권자의 대위권에 관한 법의 공백과 법해석의 한계를 해결하고자 그에 대한 개정방향을 제시하고자 입법론을 개진하였다.

제1장 서 론 3 제1절 연구의 목적 3 제2절 연구의 범위와 방법 7 제2장 공동저당권의 성립과 특성 9 제1절 서 설 9 제2절 공동저당권의 성립 9 Ⅰ. 공동저당권의 설정계약과 등기 10 1. 설정계약의 복수성 11 2. 부동산의 공유지분 사이의 성립여부 14 3. 등기의 방식 15 Ⅱ. 공동저당의 목적물 20 1. 목적물의 개념 범위 20 (1) 토지와 정착물 20 (2) 부동산에 관한 권리 22 (3) 특수저당의 목적물 23 가. 입 목 23 나. 공 장 24 다. 동 산 26 2. 동일목적물의 복수 저당권에 의한 공동저당의 허용여부 28 3. 저당물의 동종성 여부 29 (1) 동종설(협의설) 29 (2) 이종설(광의설) 31 (3) 일본의 학설 33 (4) 제368조 적용여부에 관한 학설과 판례의 태도 37 (5) 정리 및 검토 39 (6) 공동저당목적물의 범위에 관한 입법론 42 Ⅲ. 공동저당의 피담보채권 43 1. 피담보채권의 동일성 44 2. 피담보채권 동일성의 여러 측면 45 (1) 당사자의 동일성 45 (2) 발생원인의 동일성 47 (3) 담보범위의 동일성 47 가. 중복공통설 48 나. 완전동일설 48 다. 정리 및 검토 49 Ⅳ. 공동저당권의 등기 50 1. 공동저당 설정등기의 기본 원칙 51 (1) 개별등기의 원칙 52 (2) 피담보채권 동일성의 공시 54 (3) 공동저당관계의 공시 56 (4) 공시내용의 동일성 57 2. 공동저당권 설정등기의 실행 58 (1) 공동저당관계의 등기신청 58 (2) 목적물 표시의 방법 59 (3) 직권등기 사항 61 3. 후순위저당권자 대위등기 61 제