土地調査簿의 法的效力에 관한 硏究 = A Study on the legal effect of the land survey register

토지조사부의 법적 효력과 토지소유권 분쟁에서의 판단기준을 연구했다.

현재 소유권에 관한 분쟁에 있어서 우리 사법부가 토지조사부의 내용을 그 판단기준으로 삼고 있어 그것이 판결에 있어서 막대한 영향을 미치고 있는 바 본 연구에서는 논문제목을 토지조사부의 법적효력에 관한 연구로 설정하였다. 우리나라의 토지소유권제도는 일제의 토지조사사업의 훨씬 이전에 그 권리를 증명하는 공적장부인 문기(文記)나 양안(量案)을 작성하는 등 고유한 토지제도를 가지고 있었으나, 일본은 조선 합병 후 그 지배를 강화하기 위하여 조선의 토지에 대한 조사사업을 시작하여 토지조사부를 작성한 후 사정 또는 재결을 하였고, 이를 근거로 하여 지적공부 및 등기부등본을 작성함으로써 새로운 토지제도를 정착시켰다. 사법부는 오늘날 소유관계를 다투는 소송에서 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 보고 있고, 토지조사부에 기재된 사정권자는 원시취득으로 소유권이 확정되고 이를 저촉되는 소송을 일체 허락하지 않는 것으로 하고 있다. 이에 토지조사사업의 적법성 여부 및 토지조사부의 법적효력의 문제점을 파악하여 그러한 효력을 인정하는 대법원의 입장이 타당한 것인지에 관한 검토가 필요하다.

일제의 토지조사사업이 조선의 착취를 위한 식민지 정책의 일환으로 시행되었고, 동 사업에 의한 소유권확정절차가 신고주의ㆍ지주총대ㆍ역둔토 등의 문제로 인하여 불확실하였음에도 토지조사부의 기재 및 사정ㆍ재결에 동일토지에 대한 등기부상 소유자의 소유권 추정이 번복될 정도로 강력한 권리추정력을 인정하는 것은 부당하다. 더구나 토지조사사업은 기존의 소유관계를 재확인한 것에 불과함에도 이를 과대평가하여 사정명의인이 당해 토지를 윈시취득 한다는 것은 더 큰 의문이다. 이 원시취득 효과의 인부 문제는 결국 근대적 소유권을 확인받을 수 있는 것인지와 직결된다 할 것이고, 우리나라가 일제의 토지조사사업 이전에 이미 근대적 토지소유권제도가 존재하고 있었던 만큼 그 이전에 존재하고 있던 근대적 소유권에 관한 주장ㆍ입증을 통하여 이를 인정받을 수 있다고 본다. 이 경우 동일한 토지에 대하여 추정력이 인정되는 문서가 수개인 경우에는 수개의 문서에 각 추정력을 인정하되 소유자로 추정할 수 있는 다른 소송자료와 종합하여 진정한 소유자를 판단하는 것이 타당하다고 본다. 헌법적 관점에서 볼 때 일제의 토지조사령은 의회주의의 부준수, 사법부에 대한 행정부의 우위 및 국가권력의 행정부에의 집중, 판결에 대한 사정 및 재결의 우월적 효력 인정 등으로 인하여 법치국가의 원리, 권력분립의 원리, 재판청구권 등 기본원리와 기본권의 침해로 위헌이라 할 것이다.

한편, 행정법적 관점에서 일제의 토지조사사업 당시에 이루어진 임시토지조사국의 토지조사부 기재행위와 그 토지조사부에 기한 사정 및 재결행위는 그로 인하여 국민의 토지 소유와 관련한 권리의무에 직접적인 영향을 미친 것이므로 행정행위 및 행정처분에 해당한다고 할 수도 있을 것이나, 소유권의 확정 내지 존부확인은 사법부의 권한이므로 행정청이 소유권 및 연고권을 확인 또는 공증하는 정도인 준법률행위적 행정행위로 보거나 후속적 행정행위를 위한 하나의 자료에 불과하다고 봐야 한다. 임시토지조사국의 토지조사부 기재행위와 사정 및 재결행위의 행정처분성을 인정하더라도 임시토지조사국의 구성, 소유자확정절차, 재결절차 및 그 효력부여 등에 있어서 많은 문제점을 내포하고 있는 바, 그 하자의 존재를 부인할 수 없다 할 것이다. 다만 토지조사령이 헌법재판소의 판단을 받기 전에는 객관적으로 명백히 위헌이라고 볼 수는 없는 것이고, 위 대법원 판례 및 헌법재판소 판례도 같은 견해를 취하고 있는데다가 명백성보충요건설에 의하더라도 처분시를 기준으로 그 하자여부를 판단할 경우 당시의 법령 및 사실상태에 비추어 볼때 당연무효 사유가 된다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 위 토지조사령에 기한 토지조사부의 기재행위 및 사정과 재결은 취소소송의 대상이 될 수 있을 뿐이라 할 것이다.

그러나 우리 대법원이 사정 또는 재결에 대하여 창설적 효력을 인정하여 전면적인 불가쟁력ㆍ불가변력을 인정하는 것은 타당하지 못하다. 특히 불가쟁력을 인정하는 것은 사법부가 국민의 권리구제절차를 완전히 박탈시키는 것이고, 토지조사령 제15조의 문언에 비추어 볼 때도 무리한 해석이며, 확인적 성격이 있는 행정처분인 사정 또는 재결에 대한 사법부의 행정부에 대한 통제기능을 부인하고 사법부에 대한 행정부의 우위를 인정하는 것이므로 타당하지 못하다. 헌법 정신의 실현이 모든 국가 기관의 의무인 점에서 법원은 소극적인 자세를 지양하고 보다 적극적으로 헌법정신 및 사법부의 행정부에 대한 통제기능을 강화하여 위법한 사정 및 재결에 의해 법률상 이익을 침해당한 국민들에 대하여 행정소송법상 항고소송을 인정하여 본안판단을 하는 것이 타당하고, 만일 법원이 사정 및 재결에 저촉되는 소송을 인용할 수 없다는 입장을 지속한다면 그에 대한 법원을 통한 구제방법은 없게 되어 보충성의 요건이 충족되는 것이므로 헌법재판소에 행정처분에 대한 위헌심사의 인정으로써 구제하여야 한다고 본다.

제 1장 서론 1 제 1절 연구의 목적 1 제 2절 연구의 방법 3 제 3절 선행연구와의 관계 4 제 2장 토지조사사업 관련 각 법원 판례의 변천 8 제 1절 서 언 8 제 2절 조선고등법원 판결의 변천과정 및 내용 9 제 1항 사정과 저촉되는 판결을 할 수 있다는 견해 10 제 2항 사정과 저촉되는 판결을 할 수 없다는 견해 13 제 3항 1925년민상제302호 연합부 판결 15 1. 사실관계의 요지 15 2. 판결의 내용 16 3. 연합부 판결의 요지 및 의미 20 제 3절 우리 대법원 판결의 변천과정 및 내용 22 제 1항 토지사정에 대한 원시취득효 및 불가쟁력 인정 22 제 2항 토지조사부 등재의 사정 추정여부 25 1. 1986년 전원합의체 판결 이전 25 1) 사정받은 것으로 추정할 수 없다는 입장 25 2) 사정받은 것으로 추정된다는 입장 26 2. 1986년 전원합의체 판결 이후 28 1) 1986년 전원합의체 판결의 내용 28 2) 그 이후 판례의 동향 30 제 4절 소 결 31 제 3장 원시취득 효과 부여의 타당성 여부 34 제 1절 서 언 34 제 2절 토지조사사업 본질의 정당성 여부 35 제 1항 문제의 소재 35 제 1항 일제의 토지조사사업 목적 36 1. 토지조사사항설명서 상의 목적 37 2. 조선토지조사사업보고서 상의 목적 37 제 3항 우리 고유의 토지소유권제도의 존부 38 1. 조선의 토지제도 38 1) 개인의 토지 소유제도의 존재 38 2) 소유권 증명제도 40 2. 대한제국 광무연간의 토지제도 개혁 42 1) 토지제도 개혁의 배경 및 영향 42 2) 양전 및 관계 42 3.