英美法上의 Property에 관한 硏究 : J. E. Penner의 理論을 中心으로

영미법상 재산권의 개념과 정당성에 관한 이론을 검토한다.

인간은 물질이나 재화의 사용과 지배를 통해 생활을 영위해 나갈 수 있는 존재이다. 그런데, 이 세계에 존재하는 물질과 재화의 양은 한정되어 있는 반면에, 그것을 사용하고 지배하는 인간의 욕구와 열망은 무한하다. 만약 이러한 물건과 인간과의 귀속관계를 정하는 재산권의 관념과 이를 기초로 하는 일정한 질서가 제대로 정립되어 있지 않게 되면, 이 세계는 혼돈 속으로 빠져들 것이 분명하다. 여기에 재산권의 정당성이 있다. 영미에서의 재산권, 즉 Property에 관한 논의는 역사적으로 매우 활발하게 진행되어 왔다. 근대적 재산권의 뿌리라고 할 수 있는 로마법에서부터 근대적 재산권의 시초인 Grotius, Pufendorf, Locke의 논의, 그리고 현재의 J.W. Harris나 J.E. Penner의 논의에 이르기까지 상당히 풍부한 자료들이 축적되어 있다. 이렇게 집적된 자료들을 토대로 세계 법학의 한 축인 영미법상의 Property를 연구해 보는 것은 그 자체만으로도 의미가 있을 것이다. 영미법상의 Property에 관한 많은 논의들 중에서 J.E. Penner의 이론은 가장 최근의 것으로 보여진다. Penner의 논의는 ‘Exclusion Thesis’, ‘Separability Thesis’로 설명된다.

전자는 Property의 본질에 관한 것이고, 후자는 Property가 적용될 수 있는 범위, 즉 대상에 관한 것이라고 할 수 있다. 이러한 Penner의 이론을 토대로 본 논문에서 다룬 내용을 정리하여 보면, 첫째, Property에서의 배제권은 중요한 요소이긴 하지만, 본질적인 개념 표지는 아니다. 배제권은 Property의 사용, 수익, 처분권으로부터 추론되는 산물이다. 배제 그 자체에는 어떠한 이익도 존재하지 않고, 대세적 의무에 상응하는 이익인 물건의 사용으로부터 Property권의 목적이 실현된다는 점에서, 이러한 목적적 이익을 위한 보조적 권리로서 배제권을 파악하여야 한다. 그리하여 Property권은 배타적 사용권으로 이해된다. 둘째, 법체계 내에서 배타적 사용권으로서의 Property는 그 내용이 되는 사용의 행위태양이 무제한적이어서 권리의 측면만을 강조하게 되면 Property권의 윤곽을 찾을 수 없다. Property의 배제 효과는 타인들에게 부과되는 일반적인 대세적의무로부터 발생되는 것인데, 대세적 의무를 통해 보호되는 범위 내에서 Property의 내용인 사용의 범위도 결정되는 것이고, Property의 윤곽도 드러나게 된다.

이러한 배타적 사용권으로부터 Property의 분배와 이전의 모습도 찾을 수 있게 된다. 셋째, Property권의 객체로서의 물건의 특징은 분리가능성 표지로써 명확해진다. 그리하여 모든 물건이 Property가 되는 것이 아니라, 그 취득에 우연성이 요구되고, 타인에게로의 이전의 경우에 Property 보유권자의 독립적 동일성과 당해 물건과의 관계의 독립적 동일성이 유지될 것이 필요하다. 다만 채권의 경우에는 가치의 산정과 한정에 있어 불확정성 여부를 심사의 기준으로 삼는다.

第1章 序 論 7 第1節 硏究目的 7 第2節 硏究方法 및 論文의 構成 10 第2章 Property 一般論 12 第1節 Property의 意義 12 1. 人的權利(Personal Right) 14 2. Property權과 人的權利(Personal Right)의 區別 16 3. 物權法定主義의 閉鎖性 與否 19 第3節 Property權의 內容 20 第4節 所有權(Ownership), 占有權(Possession), 權原(Title) 22 1. 所有物返還請求訴訟(Vindicatio)의 不存在 23 2. 不法占有侵害(Wrongful Interference with Possession) 25 3. 權原(Title) 25 4. 權原 사이의 優劣 26 第5節 Property의 分類 27 1. 物的財産(Real Property)과 人的財産(Personal Property) 27 2. 對世權(Rights in Rem)과 對人權(Rights in Personam) 29 3. 有體財産과 無體財産 30 4. 動産(Choses in Possession)과 債權(Choses in Action) 30 第3章 Property의 本質 31 第1節 Property의 排除性에 관한 論議 31 1. 集合理論(The Bundle of Theory)에 의한 Property 槪念의 崩壞 31 2. 排除理論(The Exclusion of Theory)의 登場과 限界 33 第2節 Property에 관한 初期 近代理論에 나타난 排除權 34 1. Grotius 35 2. Locke 36 3. 整理 37 第3節 排除權 以外의 要素들(取得, 使用, 處分)의 歷史的