산림보호법상 손실보상제도의 구조적 특수성에 대한 연구 : 보상의 실효적 한계와 대안적 가능성

산림보호구역 지정에 따른 이용 제한과 손실보상 제도를 연구했다.

재산권 보장과 재산권행사의 공공복리 적합성에 대한 헌법 제23조는 제3항에서 공용침해에 대한 정당한 보상을 규정하고 있다. 이에 대한 대표적인 수단으로 손실보상제도가 있는데, 산림보호법 역시 산림보호구역 지정에 의한 재산권 침해를 조정하기 위해 제10조 제3항에 손실보상규정을 두고 있다. 산림보호법상 손실보상제도는 ‘불허가에 대한 손실보상’구조를 가지고 있다. 즉, 산림보호구역 지정에 따른 이용행위제한이 아닌 신규사업목적의 허가 신청이 불허되었을 경우 이에 대한 손실을 보상한다. 재산권에 대한 보호가 미흡하여 보호구역 지정 확대로 인한 갈등을 해소하지 못하고 보호구역 지정에 따른 기득재산권의 과도한 침해(수용적 효과)도 조정하기 어렵다는 점에서 생태계 보전과 사유재산권 보호에 문제를 보이고 있지만 아직은 선행연구가 부족하다. 산림보호법상 손실보상의 구조는 기존의 손실보상과 다르다. 이에 본 논문은 먼저 헌법학 및 행정법학에서 정의하고 있는 기존의 손실보상과 산림보호법상 손실보상의 보상 대상 및 가능성을 검토하였다.

그 결과 기존의 손실보상 개념, 손실보상청구권의 성립요건, 분리이론 및 토지 및 지장물에 대한 토지보상법을 참고해서는 보상대상을 명확하게 파악하기에 한계가 있고, 법규정은 존재하지만 실효적 보상이 어려운 사실상의 장애를 가지고 있음이 드러났다. 유사 구조의 운용을 참고하여 보상가능성을 판단하고자 이를 국내 산림법제 및 보호구역 관련 법률과 비교했지만 유사한 구조가 발견되지 않았다. 한편 일본 자연공원법상 손실보상제도가 산림보호법과 구조적으로 동일하였는데, 구조적 특수성으로 인한 보상불가능성을 회피하기 위해 연간 1000여건의 허가를 허용하는 등 보호구역 지정 의의에 위협이 된다는 비판과 허가신청권남용에 대한 우려가 확인되었다. 산림보호법상 허가신청이 허용되는 15개 사업을 선정하여 불허가로 인한 통상적 손실의 보상가능성을 검토한 결과, 실효적 보상이 어려운 것이 재확인 되었으며 따라서 입법정책적 개선이 필요하다는 결론에 도달하였다. 이러한 문제의 원인은 크게 두 가지로 파악되었다. 첫째, 불허가에 대한 손실보상 구조에서 신규 사업과 손실보상의무조항을 직접 연동시켜놓은 것이 문제다.

그 결과 입법자가 형성하지 않은 재산적 보호범위 즉 미래기대수익이 손실보상규정과 연동되고, 원(元) 지목(地目)과 관련성이 부족한 사업들이 재산권의 제한임을 인정받아 행정청에 보상의무를 부과하고 전체적인 법적 안정성을 저해하고 있다. 둘째, 불허가에 대한 손실보상 구조 자체에 문제가 있다. 첫 번째 원인에서 볼 수 있듯 이와 같은 손실보상구조는 보상불가능성이 매우 높다. 그 결과 일본 자연공원법 사례가 보여주듯이, 이 구조는 손실보상을 회피하기 위한 행정청의 허가 남용을 유발하여 규제의 목적과 시스템을 위협할 수 있을뿐더러, 한번 보상을 받은 소유자가 다시 허가를 신청하거나, 불허가에 의한 손실을 보상받은 후 토지를 매매한 뒤 신규 소유자가 사업에 대한 허가를 신청하는 등 허가신청권의 남용과 손실보상청구권의 남용이 발생할 소지가 상당하다. 산림보호법상 손실보상의 구조로 인한 사실상의 장애를 개선하기 위한 방안은 두 가지로 분석되었다. 첫째, 신규사업조항과 손실보상조항의 연동을 해제하는 것이 필요하다. 이는 신규 사업 목적의 허가신청만 허용한 것이 행위제한과 보상대상간 간극을 심화시키고 있기 때문이다. 그러나 이와 같은 접근은 보상대상의 불명확성 개선에는 도움이 되었지만 불허가에 대한 손실보상구조 자체의 문제를 해결하는 데는 한계를 보였다. 둘째, 보상과 관련된 여러 정책대안의 적극적 활용이 필요하다.

본 논문에서는 이 중 임업에 대한 행위제한 예외규정의 도입을 검토하였다. 산림보호법상 손실보상제도에 의한 실효적 보상이 불가능한 지금, 보호구역 지정에 따라 기득재산권이 과도하게 침해되어 발생하는 수용적 효과를 조정하여 손실보상규정의 필요성을 경감시킬 수 있다는 점에서 임업에 대한 행위제한 예외규정이 유용하기 때문이다. 더욱이 일부 보호지역 근거 법률에서 보호지역 및 인근지역의 주민들의 영농·영어행위 등을 위해 보호구역 지정에 따른 행위제한의 예외를 두고 있으며, 공익상 이유로 종래 하던 영농행위 등을 못하게 되었을 경우 이에 대한 손실을 보상하도록 규정하고 있다는 점, 일본 자연공원법에서는 임업의 경관적 가치를 인정하고 있다는 점은 위 규정의 도입을 검토하는데 시사하는 바가 있다.

제 1 장 서론 1 제 1 절 연구배경 1 제 2 절 연구목적 1 제 3 절 연구사 4 제 4 절 연구방법 7 제 2 장 현행 손실보상제도와 산림보호법상 손실보상제도의 차이 9 제 1 절 현행 손실보상제도의 개관9 1. 현행 헌법상 재산권의 의의 9 가. 형성적 기본권으로서의 재산권 9 1) 헌법상 재산권의 개념: 사적유용성과 원칙적처분권 9 2) 입법자에 의한 보호범위 형성 10 3) 재산권의 내용규정과 사회적 구속성 11 2. 공용침해 12 가. 개념 12 나. 종류 12 1) 공용수용 12 2) 공용사용 13 3) 공용제한: 산림보호구역 15 다. 근거 15 3. 손실보상 16 가. 재산권의 제한과 수용적 효과의 해결 16 나. 손실보상의 개념 17 다. 손실보상이론의 전개양상 18 1) 전통적 견해 18 2) 경계이론 19 3) 분리이론 19 라. 현행 손실보상규정의 해석 20 1) 헌법 제23조의 해석론 20 가) 종래의 견해 20 나) 경계이론 21 다) 분리이론과 불가분조항 23 2) 평가: 분리이론의 수용 25 마. 손실보상청구권의 성립요건 25 1) 공행정작용에 의한 침해 26 2) 공공의 필요 26 3) 재산권 침해의 적법성 26 4) 특별한 희생 26 5) 보상규정의 존재여부: 법률상 장애와 사실상 장애 28 제 2 절 산림보호법상 손실보상 29 1. 현행제도의 개관 29 2. 평가: 일반적 손실보상과의 차이 35 제 3 절 소결 37 제 3 장 산림보호법상 손실보상에 대한 관계법률의 분석 및 비교법적 연구 38 제 1 절 대상의 한정 38 제 2 절 산림법제와의 비교 38 1. 산림보호법