“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅱ) - 현재 관습의 소멸 여부 = Study on Non-Existence of Custom as a Premise about the Customary Rights for Graves(II)- Whether or not Extinction of Present Custom

분묘기지권의 전제가 되는 관습의 존속 여부와 토지소유권 관계를 검토한다.

조선고등법원이 관습상의 분묘기지권을 처음 인정한 1927년 이후 대법원 2013다17292(분묘철거 등) 사건에 대한 공개변론이 진행된 2016년 현재까지 89년의 시간이 흘렀다. 그 동안 대한민국헌법을 비롯하여 구 매장법 및 구 장사법, 현행 장사법 등 장사에 관한 성문법이 정비되었고, 사회적 인식 또한 많이 변화하였다. 특히 구 장사법 제23조 제3항은 동법이 시행된 2001. 1. 13. 이후 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 의미로 “제1항 각 호의 1에 해당하는 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자ㆍ묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.”라는 명문의 규정을 두기에 이르렀다. 헌법적 관점, 위와 같은 법률적 관점뿐만 아니라, 소유권에 관한 취득시효에 대한 대법원의 판례(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결) 역시 취득시효의 요건 중 자주점유의 권원의 객관적 존재를 요구하기에 이르렀다.

나아가 사회적 변화에 따라 농촌인구가 전체 인구 중 약 5.8%에 불과할 정도로 급감하였고, 분묘 설치 장소로 많이 이용되고 있는 임야에 대한 접근성이 용이해지고, 산업의 발달로 임야 개발의 효용성이 증대함에 따라 임야의 경제적 가치가 증대되고, 화장 및 수목장 등 다양한 장례 방식에 대한 국민의 선호도가 놓아지고, 장례 비용 역시 저렴해짐에 따라 국민의 선호도가 높아지고, 건물에 대한 관습상의 법정지상권과 달리 분묘는 이전성과 대체성이 용이하게 이루어질 수 있고, 높은 교육수준과 다양한 종교관의 확립으로 풍수지리설이나 명당사상에 대한 개념이 약해지는 등 국민의 인식이 크게 변함에 따라 종래 관습상의 분묘기지권 인정의 전제인 “타인의 토지에 분묘 설치 후 일정 조건 하에 분묘 굴이를 거부할 수 있는 관습”은 더 이상 존재하지 않게 되었다고 할 것이다. 따라서 관습상의 분묘기지권을 인정해 온 종래의 판례는 폐기되는 것이 타당하다고 하겠다.