開發行爲許可制의 法的 問題點에 관한 硏究

개발행위허가제의 법적 쟁점과 합리적 운영방안을 검토했다.

현대사회의 성장은 필연적으로 자연과 공간의 개발을 수반한다. 그런데 이러한 개발은 한편으로 환경파괴 등을 수반하는 亂開發로 귀착될 우려가 크고, 이는 公益에 중대한 침해를 의미하게 된다. 여기에서 정부는 2000년 1월 28일 도시계획법의 전면개정을 통하여 종래의 ‘개발행위허가제(개발허가제)’를 도입한 이래「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 제정하여 2003. 1. 1.부터 시행하였다. 그런데 이러한 개발행위허가제는 그 도입 당시부터 충분한 선행 연구 없이 채용된 데다가 행정적 처리에 있어서도 일관적인 기준이 없고 순환보직에 따라 전문적 인력도 없이 처리되고 있어 비리와 민원발생의 온상이 되는 등 운용상의 난맥상을 보이고 있다. 개발허가제도를 체계적이고 합리적으로 관리하고 운용하기 위하여서는 먼저 개발행위의 개념이 확고히 정립되어야 할 것이므로, 본 연구에서는 개발행위의 개념에 대한 정의를 시도하여 “개발행위란 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 주된 목적으로 하는 토지의 분할, 형질의 변경, 또는 토지의 용도변경이다”라고 정의하였다.

이러한 새로운 개념에 따르면 건축행위 자체를 개발행위의 개념에서 제외시키는 등 개발허가 대상에 있어서도 현행법과 많은 차이가 있을 뿐 아니라, 새로운 개념을 법에 명문화시킴으로써 개발허가의 운영기준과 재량기준에 체계화와 통일성을 기할 수 있어 부조리와 민원발생의 소지를 감소시킬 수 있고, 개발허가제를 도입한 본래의 취지에 따라 합목적적인 개발허가 심사 및 운용의 기본 틀을 제공할 수 있다고 본다. 우리나라의 개발허가제는 영국의 계획허가제나 일본의 개발허가제와 비교할 때 토지의 계획적인 이용과 개발에 그 목적이 있다는 점에서 기본적인 공통성이 있으나 구체적인 제도의 체계나 내용 면에서는 상당한 차이를 보이고 있다. 이러한 차이 중 가장 뚜렷한 차이는 우리의 개발행위허가제는 용도지역·지구·구역제를 보완하는 단순한 토지이용규제제도에 불과하지만 영국이나 미국의 경우에는 토지이용제도의 기본 틀을 이루고 있다는 점이다. 그 결과 우리의 개발허가제는 단순지엽적인 제도로서 각 공무원의 재량적인 운영에만 맡겨왔기 때문에 운용상의 난맥상이 노정될 수 밖에 없게 되었다. 개발허가의 법적 성질과 관련하여 이를 기속행위로 볼 여지도 없지 않으나 개발허가제의 도입 목적이나 운용기술상 재량행위로 보는 것이 상당하다.

개발행위는 종래의 건축허가 등 개별적 행위제한만으로는 난개발, 환경침해, 기반시설 부족, 주위환경과의 부조화 문제 등을 해결할 수 없다는 반성에서 출발한 것인데, 개발허가를 재량행위로 규정하는 경우에만 이러한 문제에 효과적으로 대처할 수 있기 때문이다. 개발행위를 재량행위로 본다고 하여 사법심사 자체가 허용되지 않는 것은 아닌 만큼, 재량권의 일탈이나 남용이 있을 경우에는 얼마든지 사법적 판단이 개입할 수 있으므로, 개발행위를 재량행위로 본다하여 국민의 자유나 권리가 침해되는 일은 없을 것이다. 현행법상의 개발허가제는 개발허가를 단순히 규제의 허가에 불과한 것으로 규정하여, 토지규제 내지는 토지이용 제도에 있어서의 체계상의 위상이 매우 낮고, 그 결과 제도도입의 본래 취지에 부합하는 기능을 하기가 어렵게 되어 있다. 따라서 개발허가제도는 토지이용제도의 하나로서 계획에 의한 토지이용제도로서의 기능을 할 수 있도록 그 체계적 위상이 격상되어야 할 것이다. 또한 현행 법령이 정한 개발허가의 기준은 실무 운용에 있어서는 이를 그대로 적용하기에는 구체성이 현저히 결여되어 있고 기준이 뚜렷하지 못할 뿐 아니라, 개발행위 허가제의 원래목적인 난개발 방지나 환경침해 방지 등의 적극적 목적에는 취약하다.

그러므로 개발허가의 기준은 입지기준과 기술기준으로 나누어 입지기준은 구체적인 계획의 형태로 구체화하여 제시되어야 할 것이고, 기술기준은 개발행위허가제 운용의 일관성과 형평성을 확보하기 위하여 각 자치단체의 조례로서 제시되는 것이 타당할 것이다. The groth of society nowadays go with inevitably development of nature and space. But this development has much chance of development without thought for the environment and leads to serious infringement of public benefit. Therefore the Koea government January 28th 2000 introduced 'Development Permission Systems' through revision of city planning law, and January 1st 2003 put "Act on plan and use of the land" in force.

But this Development Permission Systems provokes social irregularitties and the hatred of the people because it was introduced without sufficient study and was applied with many administrative problems. We are necessarily define a concept of "developping(development deed)" to control and manage 'development permission system' efficiently and systematically. On this point of view, I tried to define it : "develloping(development deed) is division, changing in characteristic quality or modifing in use of land for the main purpose of construction of building or other architecture." This new concept for developping excludes 'building' from the concept.

And stipulation of this new concept will contribute to reduce social irregularitties and the hatred of the people through systematization and unification of the standard in control and management about development permission system. The Development Permission Systems in Korea is similar to British Plan Permission System and Japanese Development Permission System on the point that the purpose of those system is planned development and use of the land, but British Plan Permission System and Japanese Development Permission System are different from The Development Permission Systems in Korea in material and specific system and contents.

The legislations of both countries have great implications in various aspects to expand and introduce the development permission system. The legal character of development permission is a kind of discretion deed(the deed that government has much option in administratin) because we satisfy the purpose of development permission system. Development Permission Systems introduced to solve many problems such as development without thought for the environment, insufficiency of social overhead capital(SOC) facilities, and so on. So we are necessarily to regard development permission is a kind of discretion deed that it is not always restricted by regulation.

Although we understand(regard) development permission as a kind of discretion deed, the freedom and right of the people is not violated because a court can judge development permission in case of dipute. The Development Permission Systems in Korea has low position in the Korean legal system about land use and management. It can not be able to satisfy the purpose of introduction. Therefore The Development Permission Systems in Korea is must promoted to higher rank in order that it can do its duty which is land use and management system by planning.

The standards of The Development Permission Systems in Korea is not fit to apply to practical affairs because of its indistingtion and abstraction. Therefore we are necessary to divide the standards into two elements, locational standard and technical standard. It will be proper that locational standard is managed in specified plan form and technical standard is prescribed by ordinance of local government.