土地去來許可制度에 관한 私法的 考察

토지거래허가제의 사법상 효력과 법적 쟁점을 고찰했다.

토지거래허가제는 국토의 균형 있는 개발과 토지 투기 방지라는 목적으로 1978년 말 입법화 되었다. 그러나 자본주의 경제 질서를 표방하고 사유재산제를 보장하고 있는 우리 헌법의 규정에 비추어, 토지 재산의 처분권을 제한하고 있는 토지거래허가제는 위헌이라는 논의가 제기 되었다. 이에 헌법재판소는 1989.12.22일 88헌가 13결정에서 사유 재산제의 보장은 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체 생활과의 조화와 균형의 범위 내에서 보장이고, 토지거래허가제는 사유재산제의 부정이 아니라, 그 제한의 한 형태이어서 합헌이라는 결정을 내렸다. 헌법재판소의 합헌 결정으로 인하여 위헌 시비는 일단락되었으나 “허가를 받지 아니하고 체결한 토지 등의 거래 계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.”라는 규정으로 인하여 여러 가지 법리상의 혼란이 야기되었다. 이에 대법원은 1991년 전원합의체 판결을 통하여 허가 받기 전의 토지 거래 계약의 효력은 유동적 무효라는 판결을 내렸다. 그러나 허가 받기 전의 토지거래계약의 효력이 유동적으로 무효라고 할 때 실거래 관계에서 발생 할 수 있는 여러 가지 법률관계에 있어서 혼란이 야기 됐다.

즉 무효인 계약에서 허가신청협력청구권의 근거는 무엇인지, 또 허가 받기 전에 계약의 해제는 가능한지, 부당이득 반환 청구권, 손해배상청구, 이중매매, 소유권이전등기청구권 등에 관하여 학설에 따라 다양한 견해를 보였다. 우선 허가 받기 전의 계약의 효력이 무효라는 견해로는 절대적 무효설, 유동적 무효설이 있고 계약은 일단 유효한 계약이라는 견해로는 채권행위 유효설, 법정정지조건설, 법정해제조건설 등이 있다. 허가 받기 전의 계약의 효력을 원칙적으로 무효라고 보고 있는 절대적 무효설이나 유동적 무효설의 경우 실제 체결되어 있는 계약의 효력을 전면 부인함으로써 계약의 양당사자가 계약의 구속력에서 자유롭게 되고 이중 삼중의 매매의 가능성을 열어 두는 결과를 초래할 수 있다. 또한 무효인 계약에서 허가신청협력청구권의 근거는 어디에서 찾을 수 있는가에 관한 의문이 제기되기도 한다.

또한 채권행위 유효설의 경우 유효한 채권적 효력에 근거하여 채권담보를 위한 가등기 등의 설정이 가능하고, 이렇게 되면 매수인에 의한 전전 매매가 가능하게 되어 투기를 조장하는 결과를 초래할 수 있다는 문제가 제기 된다. 그리고 법정해제조건설 역시 허가를 받지 않을 것을 해제조건으로 하여 계약의 효력이 발생하는 것으로 해석을 한다면 채권행위 유효설과 같은 결과를 초래 할 수 있다는 것이다. 그리하여 허가 받기 전의 계약을 정지 조건부 법률행위로 해석하고 허가를 법정의 정지조건으로 본다면, 조건의 성취 시까지 계약의 궁극적 효력은 정지 되어 있지만 계약이 유효하게 성립하였기 때문에 유효한 계약에 근거하여 허가신청협력청구권이 인정될 수 있고 계약의 해제도 가능하며 허가신청협력의무 불이행에 따른 법정해제권의 발생을 인정하고 손해배상도 인정하는 방향으로 해석할 수 있어 입법목적에도 부합하고 법리상 일관된 판단을 가능하게 하는 해석론이라고 생각한다.

제1장 서 론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 내용과 범위 7 제2장 토지거래허가제도 일반론 9 제1절 서 설 9 제2절 외국의 제도와 논의 10 Ⅰ. 독일의 규제제도와 유동적 무효의 법리 10 1. 개설 11 2. 토지거래법과 도시건설 촉진법에 의한 인가제 12 3. 독일민법상의 유동적 무효의 법리 15 4. 검토 26 Ⅱ. 일본의 토지거래규제제도와 부동적 무효 법리 26 1. 개설 26 2. 토지거래허가제와 신고제 27 3. 일본에서의 부동적 무효 법리 32 4. 검토 35 제3절 우리나라의 제도와 논의 37 Ⅰ. 토지거래허가제도의 도입 37 1. 국토이용관리법 규정 이전 37 2. 국토이용관리법의 내용 39 3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 47 4. 허가구역의 지정현황 49 Ⅱ. 토지거래허가제도의 내용 50 1. 토지거래허가구역의 지정 50 2. 토지거래계약의 허가 52 Ⅲ. 토지거래허가제도의 위헌성에 관한 논의 62 1. 문제의 제기 62 2. 학설의 대립 63 3. 헌법재판소 결정 68 제4절 토지거래허가의 법적 성격 85 Ⅰ. 허가의 행정행위적 성격 85 1. 문제점 85 2. 허가와 인가의 의미 86 3. 학설의 대립 88 4. 판례의 태도 92 5. 검토 92 II. 토지거래허가의 법률행위적 성격 94 1. 문제제기 94 2. 허가의 대상인 법률행위 96 3. 법률행위의 요건체계와 토지거래허가의 법적 지위 98 4. 검토 107 Ⅲ. 조건과의 관계 116 1. 조건의 의의 116 2. 토지거래허가와 조건의 성질 117 3. 검토 117 Ⅳ. 금지규정의 법적 성격 119 제5절 결