무자력으로 인한 소유권이전등기의무의 불이행과 계약의 해제 - 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 -

부동산 소유권이전 의무 불이행에 따른 계약 해제를 검토했다.

법원은 불능을 거래관념에 의해 판단하고 있다. 구체적으로는 “이행하기가 극히 곤란한 사정”, 혹은 “채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우”라는 표현을 사용한다. 이러한 판결에 대해 학설은 “당해 사정 아래에서 급부를 요구하는 것이 거래관념상 허용되지 않는 경우”,“급부 자체는 가능하지만 그와 같은 급부를 위하여 채무자가 상당성을 잃은 노력을 해야 하거나 비용을 지출하는 경우”, “급부가 물리적으로 가능하긴 하지만 과다한 비용, 노력이 들기 때문에 그의 이행을 기대할 수 없는 경우”, “채무의 이행이 채무자에게 과도한 희생을 요구하는 것이 되어 채무이행이 기대불가능한 경우”라는 해설을 하고 있다. 이러한 경우를 부르는 이름은 차이가 있지만 기본적인 특성은 동일하다. 즉, 채무자가 과도한 노력이나 비용을 들여야만 급부를 할 수 있는데, 이를 기대할 수 없는 경우라는 점이다. 이러한 불능판단은 급부 자체를 하는 것이 가능하더라도, 그 급부의 이행에 과도한 희생이 요구된다면 이를 법적으로는 불능으로 볼 수 있다는 관점에 서 있다. 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결에서 채무자의 급부의무를 가로막고 있는 장애사유는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류와 처분금지가처분이다. 그리고 채무자가 이러한 장애를 제거하기 위해서는 자신이 다른 사람에 대해 기존에 부담하고 있던 금전채무를 변제해야 한다.

즉, 금전채무의 변제비용이 채무자의 이행비용이라고 할 수 있다. 그런데 이러한 비용은 매수인에 대한 소유권이전등기의무에 대해 불능을 인정할 것인지 여부와는 무관하게 채무자가 그대로 부담해야 하는 비용이다. 불능이 부정된다고 하여 금전채무의 액수가 늘어나는 것도 아니며, 불능이 인정된다고 하여 이미 다른 사람에 대해 부담하고 있는 금전채무를 면할 수 있는 것도 아니기 때문이다. 즉, 해당 소유권이전등기의무가 불능으로 평가된다고 하더라도, 채무자는 자신이 이미 부담하고 있는 금전채무는 모두 이행해야만 한다. 금전채무에 대해서는 불능이 인정되지 않기 때문이다. 이는 해당 계약에서의 소유권이전등기의무가 불능으로 되는지 아닌지와는 상관없다. 따라서 본래의 급부의무인 소유권이전등기의무에 대해 불능을 인정하더라도 채무자의 이행비용과 불이익은 전혀 줄어들지 않는다. 그렇다면 2005다39211 판결이 사용하고 있는 ‘거래관념상의 불능’이라는 표현을 ‘채무자 희생의 과도성’이라는 관점에서는 이해할 수 없다는 결과가 된다. 경제적 불능이란 개념으로도 이해될 수 없다. 이 개념에서 특징적인 것은 채무자의 급부가치에 비해 채권자의 반대급부의 가치가 현저히 차이가 난다는 점이다. 그런데 2005다39211 판결에서는 채무자의 급부와 채권자의 반대급부 사이에는 애초에 설정된 주관적 등가성이 전혀 파괴되지 않는다.

부동산의 시장가치가 증가하여 조달비용이 증가한 것도 아니고, 화폐가치에 변동이 생긴 것도 아니기 때문이다. 따라서 (경제적 불능을 불능의 하위사례로 파악하는지 여부와는 상관없이) 경제적 불능이라는 관점에서도 위 판결은 설명되지 않는다. 오히려 위 판결은 채권자의 이익을 보호하기 위하여 불능을 인정하고 있다. 현재 무자력인 채무자가 저당권이나 가압류를 말소시키길 기다리면서, 채권자가 자신의 반대급부를 상당한 기간 동안 처분하지 못하도록 하는 것은 타당하지 않다. 이는 채권자를 비롯한 다른 매수인의 반대급부를 통해서 채무자가 무자력 상태에서 벗어날 수 있다 하더라도 마찬가지일 것이다. 다른 매수인의 계약이행 및 이를 통한 자력 회복은 불확실하며, 이런 불확실성의 위험을 채권자에게 지우는 것은 부당하기 때문이다. 이 경우에는 채권자가 즉시 계약관계에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다.