公法上 營業損失補償에 관한 硏究

공공사업으로 인한 영업손실의 보상 범위와 제도 개선을 연구했다.

최근 현대사회에서의 공공사업은 종전의 공공사업과 비할 수 없는 대규모 공공사업으로 그 규모가 점점 확대되고 있는 추세이다. 따라서 손실보상제도 또한 종전에 비해 훨씬 복잡 · 다양해지고 있으며 공공사업으로 인한 손실보상의 범위를 어디까지 인정하여야 하는가의 문제가 발생되고 있다. 대체적으로 토지 및 건축물에 대한 보상은 그동안 학계의 연구는 물론 법제도의 정비로 권리구제방법이 구체화되어 생활권보상까지 확대되어지는 경향이 있으나, 이에 비하여 상대적으로 공공사업지구 내에서와 밖에서의 영업손실보상에 대해서는 학계의 연구미진 또는 법률규정미비 등으로 영세상인이 대부분인 영업보상대상자들의 실질적인 권익이 제대로 보호되지 못하고 있는 실정이다. 이와 같은 영업보상제도의 본질을 공법적 시각에서 재검토하고 영업보상제도가 직면한 주요 문제점에 대한 공법적 판단 및 법리해석을 통하여 그 해결방안을 모색하기 위한 법적기준을 정립하고 법제의 개선방안을 제시할 필요가 있다. 따라서 공법상 영업손실보상에 관한 관계법령의 추상성과 유권해석의 결과 보수적인 영업보상을 하게 됨으로 인한 문제와 또는 법규의 미비로 인해 생기는 실무상 현실적인 문제점들을 분석하고, 그 개선을 위한 입법적 대안을 구체적으로 제시함을 본 연구의 목적으로하여 공공사업지구 내에서와 공공사업지구 밖에서 발생하는 영업손실보상의 문제점에 초점을 맞추었다.

이와 같이 설정된 연구범위 내에서 연구목적을 충실히 달성하기 위하여 영업손실보상의 개념과 이론적 근거 및 실정법적 근거, 영업손실보상의 일반적인 내용과 수용절차, 공익사업지구밖의 영업손실보상 및 간접침해 영업손실보상에 대하여 학자들의 정의를 토대로 이론의 장을 마련하였다. 특히 공익사업지구밖에서 발생된 손실의 종류를 크게 사회적 · 경제적 손실과 물리적 · 기술적 손실로 분류하여 전자를 간접보상으로 후자를 간접침해로 정의하고 그 유형과 보상을 위한 법적 근거에 대하여 살펴보았다. 본 연구의 초점에 맞게 좀더 구체적으로 그 범위를 간접 영업손실보상과 간접침해 영업손실보상으로 축소하여 우선 간접영업손실보상의 개념과 연혁, 보상대상이 되기 위한 요건을 간단히 살펴보았다. 또한 외국의 사례중 우리나라 영업손실보상 제도의 개선에 참고할 수 방안을 찾기 위해 외국의 입법례를 검토하고 그 특징을 살펴보았으나 각국마다 영업의 특성차이로 우리와 비교할 수 없는 한계가 있어 법률 제도면에서 다소 차이가 있긴 하나 제도 운용 면에서 현행 우리나라 영업보상에 있어서 획일적으로 적용되고 있는 영업보상기간 등과 관련하여 현실적으로 발생되고 있는 문제점을 해결해 나가는데 시사점을 줄 수 있는 일본과 독일의 경우를 살펴보았다. 일본의 경우는 휴업기간의 적용, 보상내용 등에 있어서 우리나라에 비해 보다

현실적이고 실질적인 접근을 통하여 영업보상 문제를 다루고 있었으며, 독일의 경우 공용침해가 있어도 보상규정이 없을 경우 실질적인 보상이 이루어지도록 하고 있어 영업손실보상을 위한 근본적인 접근방법이 우리나라와 다르게 나타나고 있는 점을 발견할 수 있었다. 이와 같은 내용을 바탕으로 사업시행지구 내·외에 있어서 영업손실보상의 문제점과 영업손실보상의 공용수용절차상 발생되는 주요 현안에 대하여 공법적 측면에서 구체적 개별사안에 관한 법적 검토와 법리해석을 통하여 영업손실보상에 있어서 손실보상제도가 실질적인 피해자의 권리보호 수단이 되도록 하기 위한 방안이 무엇인지를 연구하여 다음과 같이 사업지구내와 밖의 영업손실보상 및 수용절차와 관련된 현행 토지보상법규(토지보상법 시행규칙 제45조 내지 제48조 및 제64조 등)를 제·개정하는 입법적 해결방안을 제시하였다. 1. 공공사업지구내 영업손실보상과 관련된 현행 토지보상법 시행규칙 제45조 내지 제48조에서 규정한 대로 제반 요건을 충족하는 경우에 한하여 영업보상대상에 포함하고 있는 일부 미비점들을 다음과 같이 개선·보완할 필요가 있다. a) 사업인정고시일로부터 재결일까지 1년을 초과할 경우 재결일로부터 소급하여 1년 이전의 영업에 대하여는 재결시에 영업손실을 보상하도록 한다(토지보상법 시행규칙 제45조 제2항 신설안).

이로써 각 개별법에 의하여 무한정 사업시행기간이 장기화되는 일을 막고, 각 사업마다 개별적인 사안에 의하여 사업이 장기화 되더라도 그 피해가 각 개인에게 귀속되는 일이 없도록 한다. b) 공익사업의 시행으로 인하여 영업배후지의 일부가 축소된 경우의 영업손실은 그 영업시설의 이전비와 해당 휴업기간에 해당된 영업배후지 축소비율에 따른 영업이익 상실분을 합한 금액으로 보상하도록 하여(토지보상법 시행규칙 제47조 제6항 신설안) 현재 유권해석의 결과 영업보상대상에서 제외되고 있는 사무실, 보관창고 등은 사업지구내에 소재하고 실제 영업배후지는 사업지구 내·외 구분이 없는 영업자의 경우도 공익사업의 시행으로 인하여 일부 영업배후지를 상실하였고, 이로 인하여 영업이익이 격감 되었다면 그 손실에 대한 실질적인 보상을 받도록 한다. c) 관계법령에 의하여 허가 등을 필요로 하지 아니한 영업 중 사업인정고시일등 전부터 소득세법 및 부가가치세법 규정에 의하여 사업자등록을 한 영업(토지보상법 시행규칙 제45조 제1항 제3호 신설안)인 경우 영업보상대상에 포함함으로써 무허가건축물내 자유영업중인 영세영업자의 생활안정을 도모하도록 한다.

d) 사업인정고시일등 전부터 일정한 장소에서 영업시설을 갖추고 영리를 목적으로 행하고 있는 영업(현행 토지보상법 시행규칙 제45조 제1호 개정안)인 경우 인적·물적시설요건, 계속성요건과 상관없이 영업보상대상에 포함하여 실질적인 보상이 되도록 한다. e) 공익사업의 시행으로 인하여 비영리사업장소를 이전하여야 하는 경우의 영업손실은 영업이익을 제외한 토지보상법 시행규칙 제47조 제1항 각호의 비용을 합한 금액으로 평가하도록 함으로써(비영리사업의 손실보상에 대한 토지보상법 시행규칙 신설안) 영업이익은 제외하더라도 공공사업의 시행시 이전에 따른 통상비용을 모두 보상하도록 하여 실질적인 보상이 되도록 한다. f) 부동산 임대사업을 행하고 있는 임대목적물이 공공사업에 편입되어 임대영업장소를 이전하여야 하는 경우, 해당 휴업기간의 영업이익(자가 임대부동산과 임차 임대부동산으로 분류하여 발생된 소득에서 각각의 경우에 따른 비용을 제외한 영업이익)에 인건비 등 고정적 비용과 이전광고비 및 개업비 등 기타 부대비용을 더한 금액으로 평가하도록 하여(영업손실 보상평가 지침 제15조 제5항 신설안) 부동산 임대사업자에 대한 실질적인 보상이 되도록 한다.

g) 휴업보상시 휴업기간의 적용은 일정한 장소에서 1년 미만 영업한 자는 3월 이내, 1년 이상 3년 미만 영업한 자는 4개월, 3년 이상 5년 미만 영업한 자는 5개월, 5년 이상 10년 미만 영업한 자는 6개월, 10년 이상 영업한 자는 7개월의 휴업기간을 적용한다. 다만, 특수한 경우 감정평가업자가 실제 휴업기간을 정하도록 하되, 필요한 경우 전문업체에 용역을 의뢰한 결과를 참고하여 실제 휴업기간을 적용하도록 한다(토지보상법 시행규칙 제47조 제2항 개정안). 이로써 이전하는 데 필요한 보상금액이부족하지 않도록 하며, 기존 영업기간에 따른 영업활성화 정도에 대한 대가등을 고려하여 영업휴업기간을 차별적으로 적용하도록 한다. h) 폐업보상시 영업폐지 여부는 영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구내의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우, 당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구내의 다른 장소에서는 당해 영업의 허가 등을 수 없는 것이 객관적으로 인정된 경우, 도축장 등 악취 등이 심하여 인근 주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구내의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 인정된 경우 등을 종합적으로 판단하여 감정평가업자가 폐업여부를 결정하도록 한다(토지보상법 시행규칙 제46조 제2항 개정안).

이로써 폐업여부의 결정이 공정하고 객관적이면서도 신속하게 결정되도록 하여 실질적 보상이 이루어지도록 한다. i) 폐업이나 휴업보상시 영업손실은 현행 토지보상법 시행규칙의 내용 에 임차 영업자에 한하여 장소적 권리금이 일반상거래에서 관행적으로 인정되고 있는 재산적 가치로서 거래되고 있는 금액을 추가하여 이를 합한 금액으로 보상하도록 하여(토지보상법 시행규칙 제46조 제1항 개정안 및 제47조 제1항 제4호 신설안) 영업손실보상시 장소적 권리금에 해당된 바닥 권리금을 영업보상범위에 포함하여 실질적인 영업손실보상이 되도록 한다. j) 일정한 장소에서 영업시설을 갖추고 영리를 목적으로 재배한 농작물을 소득세법 또는 부가가치세법의 규정에 의한 사업자등록증을 개설하여 영업을 한 경우 토지보상법 시행규칙 제46조 내지 제47조의 규정에 따라 보상하도록 하여(토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 개정안) 실질적인 보상이 되도록 하고, 실제소득을 입증한 경우 일반 영업손실보상자에 비하여 과대보상되는 일이 없도록 한다. 2.

공익사업시행지구밖의 영업손실보상은 현행 토지보상법 시행규칙 제64조의 내용을 개선·보완하기 위하여 공익사업시행지구밖에서 제45조의 규정에 의한 영업손실의 보상대상이 되는 영업을 하고 있는 자가 공익사업의 시행으로 인하여 영업이익이 손익분기점 이하의 상태가 되어 당해 장소에서 영업을 계속할 수 없는 경우에는 그 영업자의 청구에 의하여 당해 영업을 공익사업시행지구에 편입되는 것으로 보아 보상하도록 한다(토지보상법 시행규칙 제64조 개정안). 이로써 공익사업지구밖의 영업 손실보상에 있어서 “배후지 3분의 2이상 상실”을 요건으로 한 간접 영업손실보상의 실무상 법 적용의 한계를 해결하고, 보상규정이 없는 관계로 손해배상의 영역에서 다루어지고 있는 소음·진동 등으로 인해 발생된 간접침해 영업손실보상의 문제를 손실보상제도의 영역에서 보상이 되도록 하며, 사업지구 밖의 자유영업자의 경우에도 영업장소의 적법성 여부에 관계없이 상기 개정안을 충족할 경우 보상대상에 포함하여 피보상자의 실질적인 권익이 보호되도록 한다. 3. 사업시행자가 공공사업에 필요한 수용목적물을 취득하기 위해 거쳐야 하는 수용절차와 관련하여 신속하고 원활한 공공사업의 시행을 도모하고, 더불어 감정평가금액의 객관성과 공정성을 기하며, 관할토지수용위원회의 비전문성을 보완하기 위하여 이와 관련된 현행 법규의 운영상 나타난 일부 미비점들을 다음과 같이 개선·보완할 필요가 있다고 본다.

a) 사업시행자 또는 감정평가업자가 토지조서·물건조서를 작성하거나 감정평가를 하여야 하는 경우 토지소유자 및 관계인이 정당한 사유 없이 현장조사 거절로 인하여 토지조서·물건조서를 작성 또는 감정평가를 할 수 없을 경우 국가 또는 지방자치단체에서 발급한 서류에 근거하여 토지·물건조서를 작성하고, 이를 토대로 감정평가 할 수 있도록 한다(토지보상법 시행령 제7조 제7항 및 영업손실보상평가지침 제25조 신설안). 이로써 공공사업의 신속성을 기하고, 실제 영업물건 내용이 협의·재결영업물건조서 내용과 다른 경우 소유자의 청구에 의하여 이의재결 또는 소송으로서 권리구제를 받도록 하여 수용절차의 법적 안정성을 보장하도록 한다. b) 한국감정평가협회에서 1인, 사업시행자가 1인 이상(토지보상법 제68조 제1항 개정안), 피수용자측에서 1인의 감정평가업자를 선정하도록 하고, 주민추천의 경우 사업시행자로 하여금 피수용자의 요청에 의해 동의가 가능한 인원수를 확정·통보하도록 하여(토지보상법 시행령 제28조 제2항 개정안) 토지소유자 뿐만 아니라 물건소유자도 감정평가업자를 선정할 수 있도록 함으로써(토지보상법 시행령 제28조 제1항 개정안) 감정평가업자 선정 및 감정평가금액의 공정성과 객관성을 유지하도록 한다.

c) 협의시 토지보상법 제29조에 의한 협의성립 확인에 있어서 협의내용과 직접적인 관계가 없는 토지보상법 제40조 제2항 제4호에 해당된 관계인은 협의대상자에서 제외하여 관계인의 동의 없이 토지소유자 및 물건소유자(건축물소유자, 영업보상대상자)의 동의로 협의성립 확인 신청이 가능하도록 하며(토지보상법 제26조 제1항, 제2항 및 토지보상법 제29조 제1항 개정안), 관계인이 있을 경우 관계인의 권리보호를 위하여 토지등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁하도록 하여(토지보상법 제29조 제4항 개정안, 내용추가) 이해관계인의 문제를 해결하도록 한다. 이로써 사업시행자가 협의시에도 수용재

第1章 序論 = 1 第1節 硏究目的 = 1 第2節 硏究範圍 및 方法 = 3 1. 硏究의 範圍 = 3 2. 硏究의 方法 = 6 第2章 營業損失補償 一般 = 8 第1節 營業損失補償의 內容 = 8 1. 營業損失補償의 槪觀 = 8 (1) 損失補償의 意義 = 8 (2) 損失補償의 槪念 擴大 = 13 (3) 營業損失補償의 意義 = 16 2. 營業損失補償의 根據 = 20 (1) 理論的 根據 = 20 (2) 實定法的 根據 = 22 (3) 沿革 = 23 3. 營業損失補償의 基準과 法的性質 및 內容 = 27 (1) 基準 = 27 (2) 法的性質 = 31 (3) 內容 = 35 4. 補償節次 = 58 (1) 事業認定 = 61 (2) 土地 및 物件調書의 作成 = 62 (3) 協議 = 63 (4) 和解·裁決 = 65 第2節 事業施行地區 밖 營業損失補償 = 69 1. 一般論 = 69 (1) 槪觀 = 69 (2) 類型 = 72 (3) 法的根據 = 74 2. 間接 營業損失補償 = 77 (1) 槪念 = 77 (2) 沿革 = 77 (3) 要件 = 79 3. 間接侵害 營業損失補償 = 81 第3節 外國의 營業損失補償制度 = 83 1. 日本 = 83 (1) 營業의 休業 = 83 (2) 營業廢止의 補償 = 84 (3) 營業規模縮小의 補償 = 84 2. 獨逸 = 85 (1) 法律의 根據 = 85 (2) 損失補償의 對象 = 86 3. 比較法的 檢討 및 示唆點 = 90 第3章 公共事業地區內 營業損失補償 = 92 弟1節 現況 = 92 第2節 問題點 = 94 1. 營業補償對象 成立要件 = 95 (1) 時間的 要件 = 96 (2) 場所的要件 = 99 (3) 施