부동산 이중매매와 거래안전의 민사⋅형사법적 재구성: 배임죄⋅사기죄 성립의 한계와 민사적⋅제도적 대안의 정비를 중심으로 = Reconstructing Civil and Criminal Liability for Double Sales of Real Estate: The Limits of Criminal Breach of Trust and Fraud, and the Development of Civil and Institutional Alternatives

부동산 이중매매의 민형사 책임과 제도적 대안을 검토했다.

부동산은 현대인의 재산 가운데 큰 비중을 차지하는 자산이다. 동일한 부동산에 관하여 매도인이 제1매수인과 매매계약을 체결하고 계약금⋅중도금을 받은 뒤 제2매수인과 다시 계약을 체결하여 그 명의로소유권이전등기를 마치는 이른바 부동산 이중매매는 제1매수인에게중대한 재산상 피해와 법적 분쟁을 야기한다. 대법원은 중도금 지급등 계약이 본격적으로 이행되는 단계부터 매도인이 제1매수인의 재산보전에 협력할 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아 배임죄를 인정한다. 본고는 이 법리가 피해자 보호라는 현실적 기능을 수행해 온 점을 부정하지 않으면서도, 매도인의 등기협력의무가 기본적으로 자기 채무의 이행이라는 점에서 이를 배임죄의 사무처리자 지위로 전환하는 해석은 형법 제355조 제2항의 문언과 죄형법정주의의요청에 따라 재검토되어야 한다고 본다. 대물변제예약, 동산 이중매매, 동산 양도담보 및 부동산 이중저당에 관한 전원합의체 판례와 부동산 이중매매 판례 사이의 긴장을 분석하고, 부동산에 대해서만 배임죄를 유지하려면 어떠한 차별화 근거가 필요한지를 검토한다. 본고의 결론은 배임죄를 사기죄로 전면 대체하거나 사기죄를 무제한적용하자는 것이 아니다. 사기죄 역시 민사적 계약관계에 형사법이 개입하는 범죄이므로, 기망행위, 착오, 처분행위, 재물의 교부 또는 재산상 이익의 취득, 인과관계 및 편취의 고의가 구체적 증거로 인정되는경우에 한정되어야 한다.

제1매수인과의 관계에서는 계약 체결⋅대금 수령 당시 이미 소유권을 이전할 의사나 능력이 없었는지를 심사해야한다. 제2매수인과의 관계에서는 선행매매계약의 존재만으로 일반적인고지의무를 인정할 수 없고, 그 사정이 제2매매의 효력⋅이행 또는 제2매수인의 권리실현을 구체적으로 방해하여 이를 알았더라면 계약 또는 대금 지급을 하지 않았을 것이 명백한 경우에만 부작위에 의한 기망을 검토할 수 있다. 사전계획성, 두 계약의 시간적 근접성, 매도인의재정상태, 제2매수인 물색 경위, 계약교섭 자료, 대금 사용처 등 정황증거를 종합하여 편취의 고의를 엄격히 판단함으로써 단순 채무불이행의 형사화를 방지하고, 민법 제103조, 매도인 및 적극 가담한 제2매수인에 대한 (공동)불법행위 손해배상, 에스크로 및 권원보험 등 민사적⋅제도적 보호수단을 병행하는 보충적 형사법 모델을 제안한다.