중간생략등기형 명의신탁된 부동산의 처분과 관련된 형사법적 문제

명의신탁 부동산의 임의 처분에 따른 형사책임을 분석했다.

부동산실명법이 시행되기 이전의 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 인정한 판례의 태도가 위 법 시행 이후에도 여전히 이어지고 있었다. 그런데, 최근 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에는 대법관 전원일치로, 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우에 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하여, 종래의 견해를 변경하였다.

그 논거는 ① 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하는데, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 갖지 아니하는 점, ② 횡령죄의 본질에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당한데, 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없으며, 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계에 의한 것이라고 할 수 없다는 점을 들고 있다. 이에 명의신탁된 부동산을 임의처분한 수탁자의 형사처분과 관련하여, 현재는 2자간 명의신탁만 처벌하고 있는 것이 대법원의 입장이다. 위 전원합의체 판결에 의해서 중간생략형등기형 명의신탁도 유죄에서 무죄로 판례가 변경되었고, 현재는 양자간 명의신탁의 경우에만 횡령죄가 성립하고 있는데, 이 부분도 위 전원합의체 판결에 따르면, 보호할 만한 위탁관계가 인정된다고 보기 어렵기 때문에, 명의수탁자의 타인의 재물을 보관하는 자라고 인정하기 어려움으로 곧 횡령죄가 성립하지 않는다고 견해가 변경될 것으로 보인다. 위 전원합의체 판결을 요약하면, ① 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하는데, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 갖지 아니하는 점, ② 횡령죄의 본질에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당한데, 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없으며, 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다는 점을 주요 근거를 들고 있다. 나아가 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다고 판시하면서, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다.

이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다는 점을 들고 있다. 그러나, 예를 들어, 甲이 乙에게 100억원 상당의 부동산을 명의신탁을 하였는데, 乙이 이를 임의로 처분한 경우, 乙에게는 아무런 재산이 없을 경우에는 甲은 사실상 아무런 보호를 받지 못하는 결과가 발생한다. 즉, 위와 같은 민사상 보호를 위하여 형사적으로 처벌할 필요성이 있는지가 문제되는데, 이는 곧 형법의 보충성과도 연결된다. 또한, 과연 중간생략등기형 명의신탁이 민사적으로는 무효일지라도 형법상 보호할만한 가치 있는 위탁관계라고 볼 수 있는지, 내부적 관계에서는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 있는지 등 명의수탁자를 처벌할 필요성이 있는지가 문제된다. 그런데, 부동산실명법은 위 법을 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 모두를 처벌하는 규정도 두고 있다.

즉, 위 제3조를 위반한 명의신탁자와 그를 교사한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금으로 처벌하고(위 법 제7조 제1항), 제3조를 위반한 명의수탁자와 그를 교사한 자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금으로 처벌하며(위 법 제7조 제2항), 제3조를 위반하도록 한 명의신탁과 수탁을 방조한 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌한다(위 법 제7조 제3항). 이처럼 부동산실명법이 명의수탁자를 처벌하는 규정을 두고 있음에도, 굳이 형법까지 나서서 명의신탁된 부동산을 임의처분한 명의수탁자를 처벌할 필요성이 있는지 문제된다. 이에 본 연구에서는 위 전원합의체와 관련하여 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분했을 경우에, 횡령죄가 성립하는지 살펴보고, 나아가 배임죄 성립 여부도 아울러 검토하기로 한다.

목 차 제1장 서론 제1절 연구의 필요성 ··························································1 제2절 연구의 내용과 방법················································· 3 제2장 명의신탁 일반론 제1절 명의신탁 개념 및 그 연혁······································ ·5 1. 명의신탁 개념······························································· ·5 2. 명의신탁의 연혁··························································· ·8 제2절 부동산실명법상 명의신탁·······································11 1. 부동산실명법의 도입배경 및 입법취지······················11 2. 부동산실명법상의 명의신탁의 효력···························12 3. 부동산실명법의 적용을 받지 않는 예·························13 제3장 부동산 명의신탁의 유형과 중간생략등기형 명의신탁의 법률관계 제1절 부동산 명의신탁의 유형··········································16 1. 서설··················································································16 2. 2자간 명의신탁·······················