관습법상 법정지상권에 관한 연구 = A Study on the Legal Superficies in Customary Law

관습법상 법정지상권의 성립과 토지이용권 보호 및 제도 재정립을 연구했다.

관습법상 법정지상권은 우리 민법이 토지와 건물을 별개의 독립된 부동산으로 취급함으로 발생되는 흠결을 보완하기 위한 제도로서의 긍정적인 기능을 하고 있다. 이 제도는 동일인 소유의 토지와 건물에 대해 소유자가 달라진 경우 지상건물을 위한 토지이용권의 보호문제를 해결하는 수단으로 판례가 관습으로 인정해 온 제도이다. 한편 건물과 토지가 별개의 독립된 부동산이라는 소유개념에 익숙하지 못했던 과거에 있어서 당사자의 처리 미숙으로 나타났던 복잡한 문제를 사전에 방지하고 건물이 철거되는 것을 막아 사회적 전반적으로 유익한 역할을 하여 온 공로가 있었음을 부인할 수가 없다. 이러한 상황에도 불구하고 관습으로 인정되는 법정지상권에 대하여 많은 의문을 제기하고 있어 현시점에서 관습법상 법정지상권의 재정립의 필요성이 요구되고 있다. 관습법상 법정지상권이 구민법에서부터 지금까지 관습물권으로 인정되어 오고 있지만, 토지소유권에 대한 중대한 제한으로 작용하고 있으면서도 그 성립요건과 범위가 불명확하고 공시의 불완전 관계로 인하여 선의의 제3자에게 불측의 피해를 줄 염려가 있어 그 관습의 존재여부에 대한 의문도 꾸준히 제기되고 있는 실정이다. 특히 우리 민법이 토지와 건물을 하나의 부동산으로 규정하는 다른 나라의 입법례와는 달리 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 인정하고 있기 때문에 발생한 제도이다.

건물의 경우 성질상 토지의 용익관계를 수반함으로 그 건물을 독립된 하나의 부동산으로 그 가치를 확보하려면 토지이용권과 더불어 불가분의 관계를 가져야만 한다. 이 경우 건물과 토지의 소유자가 동일인 일 경우에는 아무런 문제가 없으나 각각 소유자를 달리하는 경우의 건물은 토지용익관계를 수반하지 않고 존립할 수 없게 된다. 이처럼 토지와 건물을 독립한 부동산으로 하는 입법체제에서는 토지와 건물이 그 소유자를 달리하는 경우에 그 건물의 존립을 위하여 토지의 용익관계에 있어서 그 이해의 조정을 위한 여러 문제가 발생하게 되었다. 이러한 문제를 법규정으로 해결하는 것이 법정지상권이고, 관습으로 해결하는 것이 관습법상 법정지상권이다. 우리 민법에서는 제366조의 저당권실행의 임의경매를 제외하고는 토지와 건물의 소유자를 다르게 하는 경우에는 규정이 없어서 판례로 관습을 인정하여 기타의 경우를 해결함으로써 독특한 관습법상 법정지상권이 나타나게 되었다. 판례는 관습법상 법정지상권을 인정함에 있어서 그 범위가 너무나 넓다. 강제경매ㆍ법원에 의한 공유물분할ㆍ국세체납처분에 의한 공매 등의 경우에는 부득이한 면이 있어도 어느 정도 인정할 수 있지만, 매매ㆍ증여ㆍ협의에 의한 공유물 분할 등의 경우까지 판례가 인정하는 것은 사적 자치의 침해, 거래 안전에 대한 위협, 토지소유자의 소유권에 대한 부당한 제한 등 많은 문제가 발생한다.

또한 건물철거청구에 관한 판례에 대한 부분에 있어서 많은 비판적 의견이 제기되고 있다. 이와 같이 현재 관습법상 법정지상권은 일찍이 조선고등법원판결에서 ‘한국에 있어서의 관습’이라고 하여 인정한 것을 효시로 대법원에서 이를 받아 드린 것이 지 우리 고유의 제도는 아니다. 공유하천용수권, 전세권과 같이 입법화하였더라면 이러한 문제가 없었겠지만 현행 민법 과정에서 입법화 되지 못한 것이 안타까운 일이다. 우리 민법이 건물과 토지를 별개 독립된 부동산으로 취급하는 법제를 취하면서도 ‘지상물은 토지에 속한다’는 원칙에 입각한 법제인 독일의 용익권체제를 그대로 행함으로서 발생하는 문제를 해결하기 위하여 판례가 발전시킨 제도이다. 현재 법무부산하 민법개정특별분과위원회에서 관습법상 법정지상권 개정안 제279조의2를 입법화하기 위하여 계속 입법 추진 중이다. 예컨대 관습법상 법정지상권은 일제 강점기 이후에 조선고등법원판결의 의해 생겨난 제도이지 우리 고유의 제도가 아니다. 이로 인하여 현재까지 여러 문제들이 나타나고 있다. 판례가 인정하는 법정지상권의 범위에도 재고의 여지가 있다. 따라서 본 논문에서는 판례가 인정하는 관습법상 법정지상권의 이론적 근거 및 내용 등에 대하여 살펴보고 법정지상권의 형태와 효력 등의 문제점 지적과 동시에, 현재 계속 논의되고 있는 입법론을 검토하여 관습법상 법정지상권제도를 개선하는 방안을 제시해 보고자 한다.

목 차 국문초록 i Ⅰ. 서론 1 1. 연구 목적 1 2. 연구의 범위 및 방법 4 Ⅱ. 관습법상 법정지상권의 이론적 배경 및 인정근거 5 1. 관습법상 법정지상권의 이론적 배경 5 1.1 관습법상 법정지상권의 의의 및 연혁 5 1.1.1 관습법상 법정지상권의 의의 5 1.1.2 관습법상 법정지상권의 연혁 6 1.2 외국의 입법례 9 1.2.1 프랑스 9 1.2.2 독일 9 1.2.3 영국 10 1.2.4 일본 11 1.3 우리나라의 입법례 11 1.3.1 우리 민법상 건물의 독립성과 관습법상 법정지상권 11 1.3.2 민법상 건물의 지위 13 2. 관습법상 법정지상권의 인정근거 15 2.1 관습법론 16 2.2 법원에 의해 형성되었다는 견해 18 2.3 민법 제366조에서 인정근거를 찾는 견해 18 2.4 민법 제305조에서 인정근거를 찾는 견해 20 Ⅲ. 관습법상 법정지상권의 성립 및 내용 21 1. 관습법상 법정지상권의 성립요건 21 1.1 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 때 21 1.1.1 명의신탁의 경우 23 1.1.2 양도담보의 경우 24 1.1.3 가등기담보의 경우 25 1.1.4 미등기건물과 무허가건물의 경우 27 1.1.5 토지 또는 건물이 공유인 경우 28 1.2 매매 기타의 원인으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 때 29 1.2.1 판례상 인정하고 있는 원인행위 30 1.2.2 판례가 인정하고 있지 않은 원인행위 34 1.2.3 원인행위의 적법성 여부 35 1.2.4 토지와 건물의 소유자가 달라질 것 36 1.3 당사자간에 건물철거 특약이 없을 때 36 1.3.1 건물철거 특