假登記擔保 理論에 관한 硏究 = Study on the temporary registration security theory

부동산 가등기담보의 법리와 채무자 보호 문제를 연구한다.

非典型擔保에 의한 폭리문제는 상당히 일찍부터 논의되어 왔으나, 크게 부각된 것은 60년대 후반부터였으며, 70년대에 들어와서는 금융기관이 아닌 사인 사이의 금융은 거의가 非業型擔保에 의하고 있었던 것이 실정이었다. 非典型擔保 가운데서도 不動産을 목적으로 하는 代物辨濟豫約을 하고 假登記를 갖추는 이른바 假登記擔保가 그 주류를 이루고 있었다. 債權者에 의한 폭리를 막고 債務者를 보호하기 위하여 判例와 學說이 많은 노력을 기울여왔으나, 좀처럼 해결을 보지 못하였고 80년대에 들어와서는 사회문제로까지 발전하게 되었다. 법률제도가 우리나라와 상당히 비슷한 日本에서도 代物辨濟豫約 등에 의한 暴利問題가 고조되어, 마침내 1978년에 「假登記擔保契約에 관한 法律」이라는 特別法을 제정하기에 이르렀고 일본이 이와 같이 特別法을 제정하게 되자, 우리 나라에서도 이러한류의 特別法 제정의 필요성을 주장하는 견해가 나타나기 시작하였다. 그리하여 우리 나라도 1983년 12월 30일 법률 제3681호로 「假登記擔保 등에 관한 法律」 (이하 假登記擔保法이라 약칭함)이 제정·공포되고, 1981년 1월 1일부터 시행하게 되었다.

전문 18개조의 조문으로 구성되어 있는 假登記擔保法은 종래 변칙담보에 의해 불이익을 강요당하던 채무자를 보호함으로써 경제사회에서의 정의와 질서를 유지하고, 이를 위하여 그 동안 축적되어 온 판례이론을 발전적으로 정비·보완하여, 그 동안의 假登記擔保에서 보여왔던 많은 폐해들을 입법적으로 해결하려고 하였다. 그러나 假登記擔保法이 가등기담보에 있어서의 여러가지 문제점을 모두 해결하고 있지는 못하다는 점에 우리는 주목하여야 할 것이다. 同法을 자세히 검토해 보면 입법기술상 혹은 그 운용면에서 미비점이 상당하게 발견되고 있으므로 이 論文에서는 이에 대하여 검토하고, 그 해결방안을 모색해 보고자 하였다. (1) 假登記擔保法은 채권담보를 위해서 채권자 명의로 되어있는 소유권이전등기에 公信力을 인정하고 있음은 우리 나라의 현행 법제상 불합리하다. 假登記擔保法에 의하면 讓渡擔保權者가 담보목적물에 대하여 완전한 소유권을 취득하기 위해서는 청산기간의 경과 후 청산금을 설정자에게 지급하여야 비로소 소유권을 취득하게 되어있다(假登記擔保法 제4조 2항). 그리고 완전한 소유자가 아닌 채권자가 자기명의로 소유등기가 되어있는 것을 이용하여 선의의 제3자에게 처분하였을 때에는 제3 자는 유효한 소유권을 취득한 것으로 규정하고 있다(假登記擔保法 제11조 단서), 이는 變則擔保를 위한 소유권등기에 공신력을 인정하고 있음을 단적으로 밝히고 있는 조항이다.

이와 같이 가등기담보법이 청산금 지급전의 면칙담보물의 등기에 公信力을 인정한 까닭은 무엇인가? 그것은 바로 거래의 안전을 위해서라고 한다. 즉, 청산기간 내에 청산금을 지급하지 않고 있는 양도담보권자나, 가등기담보법이 정하는 청산절차를 밟지 않고서, 가등기담보의 본등기를 갖춘 代物辨濟豫約에 의한 가등기담보권자가 자기 앞으로 가등기담보등기가 되어있는 점을 이용해서 선의의 제3자에게 전매하여 이전등기를 하였을 경우, 처분자는 무권리자이므로 무권리자로부터 취득한 제3자는 유효한 소유권을 취득하지 못하게 되고 그럼으로써 거래안전이 문제가 되는 것이다. 이와 같은 거래안전을 위해서 제3자가 취득한 소유권을 유효한 것으로 인정한 것이 가등기담보법 제11조 단서에서 말하는 「善意의 제3자가 소유권을 취득한 때」 의 法意로 해석, 등기에 공신력을 인정하여야 한다는 것이 假登記擔保法의 취지라고 볼 수 있다. 그러나 가등기당보법이 선의의 제3자의 소유권취득을 유효한 것으로 인정하는 것은 모든 물권변동에 있어서 등기에 공신력을 인정하고 있지 않은 현행 우리나라 법제상 유독 변칙담보를 목적으로 한 소유권등기에 한하여 공신력을 인정하고 있는 것처럼 보여 가등기담보법의 제정의의를 상실할 수 있다. 그러므로 거래안전은 다른 각도에서 처리하고 동법 제11조 단서 중 「선의의 제3자가 소유권을 취득한 때」 라는 조항을 삭제하는 것이 옳을 것이다.

(2) 假登記擔保法은 면책담보를 저당권과 같은 일종의 특수담보물권으로 보고 있으면서도 피담보채권의 내용에 관하여 등기부상 아무런 기재를 하고 있지 않은 점이 문제이다. 본래의 의미의 가등기는 실체법적 또는 절차법적인 요건을 완전히 갖추지 못한 때에 행해지며, 본등기를 위하여 미리 그 순위를 보전하게 되는 효력을 가지는 등기이다. 그러나 가등기담보법상의 담보가등기는 등기부상으로는 본래의 의미의 가등기와는 아무런 표시상의 차이는 없지만 효력면에 있어서는 본래의 의미의 가등기와는 달리 순위보전적 효력 외에도 경매권 ·우선변제권 ·별제권 등 전형담보물권인 저당권적 효력이 인정되고 있는 점이다. 그럼에도 불구하고 저당권선정 등기와 같이 담보되는 채권에 관한 기재, 즉 채권액, 채무자, 변제기, 이자 등에 관하여 등기부상에 아무런 기재상의 표시가 되어 있지 않다. 따라서 담보가등기와 본래의 의미의 가등기와는 등기부상의 기재만으로 식별하기는 전혀 불가능하다. 이는 결국 거래관계에 서고자 하는 자는 스스로 심사 내지 조사해서 본래의 의미의 가등기인지 담보가등기인지의 여부를 식별하여야 한다는 것이다. 가등기담보법의 제정당시에도 담보가등기를 본래의 가등기와 구별하기 위하여 被擔保債權額을 등기부에 기재하여야 한다는 주장이 없었던 것은 아니었으나 이를 채택하지 않았다. 그 이유는 만약 이러한 기재방식을 취한다면 오히려 채무자에게 불리하게 된다는 것이었다.

즉, 담보가등기에 채권액기재를 의무화한다면 채권금액의 기재가 있는 것 은 담보가등기이고, 기제가 없는 것은 본래의 가등기라고 인정하여야 하는 결과를 초래하게 되고 이렇게 되면 金錢消費貸借에 있어서 경제적으로 우월한 지위에 있는 채권자가 그 금액을 기재하는 형식의 담보가등기를 피하고 채권담보를 목적으로 하면서도 단순한 가등기만을 경료할 것이 명백하며 위 가등기를 본래의 가등기라고 주장하기 마련일 것이다. 이 경우에 만약 위와 같이 채권자의 주장을 그대로 받아들여야 한다면, 假登記擔保法은 입법목적을 상실하게 되어 이는 민법 제607조·제608조의 규정에도 반하는 것이 된다. 그리하여 채권금액의 기재를 하게 하는 것은 쓸데없는 혼란을 야기시킬 뿐이고 또 그 실효성도 전혀 기대할 수 없는 것이므로 담보가등기인지 여부의 판단은 개별적 사건의 경우 최종적으로 법원의 재량에 맡기기로 하고 이를 채택하지 않았다. (3) 假登記擔保法은 채무자가 채무불이행시 채권자가 청산금을 지급치 않고도 곧 바로 담보목적물의 전부를 취득할 수 있는 提訴前和解를 규제하지 않고 있는 점이 문제이다. 본래의 제소전화해 제도는 일반 민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 訴提起前에 지방법원단독판사 앞에서 和解 신청을 하여 해결하는 절차이다.

그러나 실제 활용면에 있어서는 본래의 목적과는 달리 제소전화해사건의 대부분의 경우는 미리 법정외에서 방사자간에 합의되어 있는 것을 제소전화해의 형식을 빌려서 재판상화해를 하여 그 합의내용에 공증력 내지 집행력을 획득하기 위한 수단으로 이용되고 있다. 그 중에서 대부분은 금전의 소비대차에 관한 것이다. 채권자는 자금을 얻고자 하는 경제적인 약자인 채무자의 처지를 이용하여 채무자로 부터 백지소송위임장을 받아 두었다가 적당한 시기에 채무자를 상대로 제소전화해 신청을 하고 그 화해신청시에는 채권자의 자의로 자기에게 유리하도록 결정한 화해조항을 기재하고 백지소송위임장을 이용하여 임의로 채무자 등 피신청인을 위한 변호사를 선임하여 피신청인 대리인으로서 화해기일에 출석케 하여 화해신청서에 기재한 화해조항대로 화해가 성립되었다고 판사 앞에서 진술케 하여 화해를 성립시킨다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 제소전화해조항의 내용이다. 일반적으로 화해조항의 내용이 강행법규나 선량한 풍속 기타사회질서에 반함이 없어야 함은 말할 나위도 없다.

그러나 民事訴訟法 제206조(제소전의 화해등의 효력)는 화해의 조서를 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 하고 동법 제431조(準再審)는 화해조서에 재심사유가 있으면 준제심을 제기할 수 있다고 규정함으로써 화해조서를 모든 면에서 확정판결과 동일하게 취급하려고 하므로 일단 성립된 화해의 내용은 강행법규위반이 포함되어 있는 경우에 위와 같은 민사소송법규정과 화해내용의 위법성이라는 요청을 어떻게 조화시켜야하는가 하는 것이 문제이다. 이 문제는 결국 재판상화해에 실체법상의 하자가 있는 경우에 그 화해의 효력은 어떠한 영향을 받으며 당사자가 그 화해의 효력을 어떠한 방법으로 다룰 수 있는지에 귀착되며 이는 재판상화해의 성질은 무엇이며 재판상화해에 기판력이 있는가 하는 문제와 직접관계가 있다. 재판상화해에 대한 법적 성질에 관한 학설로는 私法行爲說, 訴訟行爲說, 折衷說 등이 있지만 우리나라의 通說과 判例는 결과적으로 소송행위설을 취하고 있다. 즉 재판상 화해를 민법상 화해계약과 전혀 다른 순수한 소송행위로 파악하여 재판상 화해는 소송법상의 원칙에 의하여서만 지배되고 민법상의 화해의 규정이 적용되지 아니한다고 보는 것이다.

그리고 재판상화해의 旣判力의 인정여부에 관해서는 민사소송법 제206조와 제 431조의 규정으로 인해서 기판력부정설은 존립의 여지가 없으며 다만 그 인정범위에 관하여서만 학설이 나뉘는데 우리나라의 통설과 판례의 태도는 무제한 기판력설을 따르고 있다. 그러나 판례나 다수설과 같이소송행위설에 근거한 무제한 기판력설을 따른다면 화해의 내용의 민법 제607조, 제608조의 위반과 같은 강행법규에 위반되더라도 그 무효를 주장할 길이 없게 된다. 그러므로 민법의 제607조와 제608조를 규정한 취지가 사라지는 결과가 되고 이는 가등기담보법하에서도 마찬가지다. 그러므로 이러한 단점을 해소하기 위해서는 판례나 다수설과 같이 소송행위설에 근거한 무제한 기판력설에 의존할 것이 아니라 강행법규 등의 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력을 인정하는 양행위경합설에 근거한 무제한기판력설을 취함이 타당하다고 생각한다. 제소전화해의 기판력을 제한하고 동시에 민사소송법 제431조에서의 화해조서에 제422조 1항에 기재한 사유가 있을 때에는 준재심을 제기할 수 있다고 규정한 부분에 대해서 그 적용범위를 확장시킴으로써 제소전화해로 인한 채권자의 폭리를 방지할 수 있을 것이다.

目次 = ⅶ 第1章 序論 = 1 第1節 硏究目的 = 1 第2節 硏究範圍 = 3 第2章 假登記擔保의 一般論的 考察 = 6 第1節 假登記擔保의 槪念 = 6 1. 意義 = 6 2. 類型 = 7 3. 社會的 機能 = 9 第2節 假登記擔保와 他制度와의 關係 = 10 1. 代物辨濟豫約과의 關係 = 10 2. 民法 第607條 · 第608條와의 關係 = 11 3. 抵當權과의 關係 = 13 4. 讓渡擔保와의 關係 = 15 5. 假發記擔保契約과 假登記 = 17 第3章 우리 나라와 日本의 學說과 判例 = 20 第1節 우리 나라의 「假登記擔保 등에 관한 法律」 = 20 1. 學說과 判例 = 20 2. 立法經緯 = 27 3. 主要內容 = 29 第2節 日本의 「假登記擔保契約에 관한 法律」 = 32 1. 學說과 判例 = 32 2. 立法經緯 = 34 3. 主要內容 = 35 第3節 우리 나라와 日本의 假登記擔保法의 差異點 = 37 1. 假登記擔保法 第1條 = 37 2. 假登記擔保法 第3條 = 37 3. 假登記擔保法 第5條 = 38 4. 假登記擔保法 第11條 = 38 第4章 「假登記擔保 등에 관한 法律」의 問題點 = 39 第1節 假登記擔保法의 適用範圍 = 39 1. 各種 非典型擔保制度의 適用與否 = 40 2. 被擔保債權의 制限 = 43 3. 抵當權 規定의 準用 = 46 第2節 債務者 등의 抹消請求權 = 47 1. 假登記抹消請求의 對象範圍 = 47 2. 假登記抹消請求權의 性質 = 49 3. 除斥期間의 起算點 = 49 4. 抹消請求權의 行使期間 = 49 5. 善意의 第3者의 所有權 取得 = 50 第3篩 假登記擔保法의 效力 = 58 1. 後順位權