재건축 건물의 법정지상권에 관한 연구 = (A)study on the statutory surface right of reconstruction buldings

재건축 건물의 법정지상권 인정 여부와 관련 법리를 연구했다.

(국문초록) 현행 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있는데, 이 경우 건물소유자가 토지소유자에 대하여 가지는 지상권을 법정지상권이라 한다. 이러한 법정지상권을 인정하는 이유는 토지와 건물을 독립한 부동산으로 취급함으로써 발생하는 현행법제의 문제점 즉, 사회․경제적 손실 및 가치권과 이용권의 조화 등을 위한 보완책으로 민법에 명문으로 규정하고 있는 것이다. 그러나 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결을 통하여 단독저당과는 달리 공동저당의 경우 재건축 건물에 대해서는 법정지상권을 부정하고 기존 판례에 대한 예외를 인정하는 판단을 하였다. 물론 이 경우 법정지상권을 부정하는 입장은 토지 및 그 지상건물에 공동저당권이 설정된 경우 저당권자는 토지 및 지상건물 전체의 담보가치를 파악하고 있으므로 경매의 실행 전에 건물이 멸실된 때에는 토지에 관하여 법정지상권의 제약이 없는 나대지로서의 담보가치를 파악하는 것이 당사자의 의사라는 이유로 법정지상권을 부정하는 것도 일리는 있다.

그러나 종래 토지와 건물에 공동저당을 설정한 후 구건물을 철거하고 신건물을 축조한 경우에도 신건물을 위해 구건물을 기준으로 법정지상권의 성립을 긍정하는 것이 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지인 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이므로, 공동저당의 경우에도 신축된 건물에 법정지상권을 인정하는 것이 타당하다. 또한 이 제도는 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니므로 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 ‘기대’가 어떤 것이었느냐 하는 주관적 사정에 의해 그 성립여부를 판단해서는 안된다. 그러므로 법적통일성을 위해서도 단독저당 뿐만 아니라 공동저당의 경우에도 법정지상권을 인정하는 것이 논리적이다. 그러나 법정지상권을 인정할 수 없다면 차선책으로 민법 제365조 일괄경매청구권을 강행규정으로 개정하여 법정지상권이 부정될 경우에는 법정지상권의 입법취지에 따라 일괄경매청구권을 인정해야 한다. 입법론적으로는 토지 위에 건물이 존재하는 경우에는 그 축조시기를 불문하고 반드시 일괄경매를 하도록 하고 양자가 전부 동일인에게 경락되는 것만을 허용하도록 입법하는 방안 등도 고려해 볼만하다.

나아가 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 인정함으로써 발생하는 문제들을 일시적인 미봉책에 의해서가 아니라 근본적으로 해결하기 위해서는 토지와 건물의 일체적 구성으로의 방향전환을 모색해 볼 수도 있을 것이다.

제1장 序 論 1 제1절 硏究의 目的 1 제2절 硏究의 方法 및 範圍 4 제2장 法定地上權의 一般論 6 제1절 意義 6 제2절 外國의 立法例 6 1. 獨逸法 6 2. 日本法 8 제3절 立法趣旨와 法的性質 10 1. 立法趣旨 10 2. 法的性質 13 제4절 成立要件 15 1. 抵當權設定 當時 建物의 存在 15 가. 나대지에 저당권설정과 법정지상권 15 나. 저당권설정 당시 건축 중인 건물의 법정지상권 성립여부 19 다. 토지저당권자가 건물 축조를 승인한 경우 21 라. 건물신축 후 설정된 후순위 토지저당권의 실행과 법정지상권 23 마. 토지 저당권설정 후 신축 건물에 설정된 저당권의 실행과 법정지상권 성부 24 바. 건물의 재건축(개축증축재축) 25 사. 건물에 대한 보존등기의 여부 25 2. 土地와 建物 所有權의 同一性 26 가. 소유자의 동일성에 관한 문제 26 나. 공유의 경우 27 다. 저당권설정 전에 가등기가 있는 경우 28 라. 저당권설정 후에 토지와 건물이 각기 다른 소유자로 변동된 경우 28 마. 저당권설정 후 동일인의 소유로 된 경우 29 3. 抵當權의 設定 30 4. 競賣로 인한 建物과 土地에 대한 所有의 分離 30 가. 학설 30 나. 판례 31 다. 검토 31 제5절 效果 31 1. 登記와의 關係 31 2. 地料 33 3. 存續期間 34 제6절 小結 35 제3장 再建築 建物의 法定地上權 37 제1절 單獨抵當의 경우 37 1. 序說 37 2. 學說 37 3. 判例 39 4. 檢討 40 제2절 共同抵當의 경우 41 1. 序說 41 2. 日本의 學說 및 判例 43 가. 학설 43 (1) 개별가치