물권법정주의, 소유권과 제한물권의 범위와 한계 - 지상권에 관한 대법원 판결을 중심으로 -

지상권을 중심으로 물권법정주의와 소유권의 한계를 연구했다.

물권법정주의는 물권의 종류와 내용을 법률로 정한다는 민법의 대원칙이다. 대법원은 엄격하게 적용되어야 하는 물권법정주의를 상대적으로 느슨하게 해석하여 이를 우회하는 법률제도의 유효성을 확인하는 경향이 있음을 배제할 수 없다. 이의 대표적인 사례로 영구지상권과 담보지상권을 들 수 있다. 1. 물권법정주의 물권법은 관습법에 의한 물권의 창설을 허용하나 물권법정주의는 경화된 법원칙이므로 증가하는 현실의 법률수요에 능동적으로 대처할 수 없는 어려움이 있다. 이로 인하여 민법과 물권법정주의를 우회하여 물권과 그 내용에서 유사한 권리를 창설하거나 물권을 비롯한 기존에 입법화된 법률제도를 유용하여 이를 사실상 물권 또는 심지어 물권과 비교하여 오히려 효력이 더욱 강한 강제수단으로 사용하는 법률관행이 현실의 법률생활관계에서 형성되고 있다. 그러나 이와 같은 우회적인 수단은 입법화의 과정으로 수용되기 전에는 물권법정주의를 민법의 기본원칙으로 선언한 민법의 입법자의 의사와 충돌할 뿐 아니라 이러한 수단이 실질적으로 물권적 기능을 담당함에도 이에 대한 근거법률이 없어 현실적으로 권리남용수단으로 전락할 위험이 적지 않다. 뿐만 아니라 이러한 법적 관행으로 창안된 우회적 법률제도와 민법의 입법자가 예정한 기존의 법률제도와의 사이에 법이론적 모순과 충돌이 발생할 가능성이 적지 않다.

최근 고유한 의미의 소유권개념으로 회귀하는 판결(대판 2009.3.26, 2009다228, 235)을 통하여 물권법정주의에 위반하는 법률현상을 방지하고 물권개념의 엄격성과 물권법의 강행규정성을 관철할 수 있는 길을 제시한 대법원의 태도변경은 우회적인 법률수단의 남용을 방지하는 중대한 계기가 될 것으로 보인다. 2. 영구지상권 판례와 학설은 제280조를 반대해석하여 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있고 이러한 권리를 인정할 실익이 있다는 이유에서 기간을 정하지 않은 소위 영구지상권을 승인한다. 그러나 이는 소유권개념과 충돌할 뿐 아니라 물권법정주의, 즉 제한물권으로서의 지상권의 본질에 반하고 지상권자의 반환의무를 전제로 하여 입법화된 제279조 이하의 지상권 개념과 모순된다. 소유권의 내용을 형성하는 권능은 일시적으로 제한될 수 있으나, 종국적으로 박탈될 수는 없다. 3. 담보지상권 금융시장에서 부동산담보를 위하여 토지에 대하여 저당권 또는 가등기담보를 설정하면서 담보권의 실효성을 확보하기 위하여 저당권자 또는 가등기담보권자를 지상권자로 하여 지상권을 설정함으로써 토지소유권자가 직접 또는 제3자에게 용익권을 설정하는 방법으로 토지의 담보가치를 하락하게 하는 침해행위를 방지하는 관행이 있으며, 이를 담보지상권이라고 한다.

이는 가치권에 지나지 않는 담보권을 확보하기 위하여 담보설정자로부터 사용･수익권을 박탈하는 제도이다. 담보지상권도 그 본질에서 지상권이다. 그러나 이는 물적 담보권을 담보하는 제도로 전용된다. 그런데 과연 지상권이 용익권으로서 본래의 기능을 넘어 담보권을 강화하기 위한 제도가 될 수 있을 것인지의 문제를 물권법정주의의 시각에서 바라볼 필요가 있다. 저당권은 채권의 담보로 저당목적물의 교환가치만의 확보를 목적으로 하는 권리이므로 저당권설정자는 저당권의 설정에도 불구하고 이에 의한 방해가 없이 이를 침해하지 않는 범위에서 자유로이 그의 소유권을 향유할 수 있다. 민법 제370조는 저당권자는 제214조를 준용하여 저당권에 기하여 직접 저당권을 침해하는 자에 대하여 직접 물권적 청구권을 행사할 수 있음을 규정하며, 이 경우 저당목적물의 가치를 하락하게 하는 모든 행위가 저당권의 침해행위에 해당한다. 이와 같이 저당권자는 담보지상권이 없더라도 물권적 청구권에 의하여 당연히 그의 권리를 보전할 수 있다. 저당권설정자와 저당권자가 대내적으로는 지상권의 설정을 통하여 토지의 담보가치가 하락하는 위험을 방지하기 위한 목적에 합의하고 대외적으로는 용익물권에 해당하는 지상권을 설정하는 담보지상권의 설정행위는 제108조 제1항의 의미에서 통정허위표시에 해당하지는 않는다.

그러나 가치권에 지나지 않는 담보권을 확보하기 위하여 그의 효력으로 담보설정자로부터 가치권을 넘어 사용･수익권능 마저 박탈할 수 있을지는 의문이다. 이는 오히려 담보권자의 권리남용이라고 할 수 밖에 없고 권리남용이 인정되면 담보지상권은 무효로 보아야 할 것이다.