한국의 토지소유권과 저당권에 대하여－이른바 가치권설에 대한 비판적 접근－ = Land Ownership and Mortgage in Korea－criticism toward the theory of the right of value－

한국의 토지소유권과 저당권 관계를 가치권설 비판을 통해 분석했다.

소유권의 절대성은 모든 국가에서나 원칙으로 적용되는 것이 아니라 영미법계에서는 소유권은 절대적이고 자기결정적인 개념이 아니라 외부에서 규정되어지는 상대적 관념이다. 이러한 소유권관념의 변용이 대륙법계에서도 제한물권과의 관계에서 부분적으로 이루어지고 있다. 일본에서 비롯된 近代的 抵當權論의 수정으로 저당권이 저당권설정자가 보유한 사용가치 부분까지 지배하려는 경향이 그것이고, 최근 우리나라에서도 프로젝트 파이낸싱이나 저당권부채권담보부證券(Mortgage Backed Securities, MBS)의 발행의 예에서 이를 확인할 수 있다. 여기에서 저당권에 의한 투자자는 결코 物의 支配에 도달하지 않고, 오로지 현금흐름(cash flow)의 담보만을 문제삼는다. 그로 인하여 새로운 법적 현상으로 導管(pipe line)현상이 대두되었다. 요컨대 소유권과 그 표리관계에 있는 저당권은 상호 대립관계에 있는데, 時流에 따른 力學關係에 따라 상호간 우열이 정해지며 현대에 있어서는 소유권이 저당권에 비하여 열위적인 지위에 있다고 할 것이다. 그리고 앞으로 물상대위권의 객체를 확대하려는 시도는 우리나라에서도 논의가 이루어질 전망이다. 한편 민법은 저당권과 이용권의 「관계」를 규율하는 제도로써, 양자의 이해관계를 조정하여 저당권자 측에서 저당권이 설정된 부동산－특히 토지－의 사용가치를 해하지 않도록 그 이용을 보호하는 제도를 강구하고 있다.

토지 또는 건물이 저당권의 목적물이 된 경우의 법정지상권(legal superficies)(제366조), 저당부동산의 제3취득자와 저당권과의 관계에 관한 代價辨濟(제364조), 저당토지상의 건물에 대한 一括競賣(제365조) 등이 그것이다. 이러한 제도는 우리나라와 같이 토지와 건물을 부동산으로 보고 있는 일본에서 계수한 것인데, 토착화 하는 과정에서 현실의 제반사정의 차이로 인해 관습상의 법정지상권(legal superficies in custom)을 인정하는 등, 실제 일본의 그것과는 약간 다르게 구현되기도 한다.