매매를 원인으로 한 소유권이전등기 판결의 소송물과 기판력과의 관계 = Relations between the objective scope of res judicata and the subject matter in the question of the final judgement of ownership transfer registration on the grounds of sale of real property

부동산 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 판결의 기판력 범위를 분석했다.

이 논문은 판결 주문에 기재된 「매매를 원인으로 한」이라는 등기원인 내지 권리발생요건에도 기판력이 발생하느냐를 규명하였다. 논의과정에서 「소송물=기판력의 객관적범위」라는 등식이 성립하지 아니함에도 왜 그 등식의 성립을 주장하는지에 대한 이유를 분석한 결과 기판력의 객관적 범위를 규정하고 있는 민사소송법 제216조 1항이 갖는 그 자체의 고유한 의미보다는 기판력의 작용에 초점을 두었기 때문이라는 점을 찾아내었다. 위 등식을 사용하는 것은 위 제216조 1항의 규정취지를 몰각시키고 기판력을 소송물이론의 대결의 장으로 만들 우려가 있다고 본다. 그리하여 필자는 「가져야만미친다」는 주장을 펼치면서 위 조항에 충실한 해석을 시도하였다. 그 결과 ‘주문에 포함된 것’이라는 함은 주문에 기재된 것에 한하는 것도 아니고 주문에 기재된 모든 표시를 의미하는 것도 아닌, 그것은 매우 함의적이고 함축적인 의미를 담고 있다는 결론에도달하는 한편, ‘가진다’의 의미로 「기판력이 발생하는 객관적 범위」라는 용어를, ‘미친다’는 의미를 가진 즉 기판력의 작용 국면을 의미하는 「기판력이 미치는 객관적 범위」 라는 용어를 사용하자고 제한하였다. 그 외에도 제1판결의 내용과 그와 같은 판결이 나오게 된 배경 및 의미를 분석하는 과정에서 기판력의 본질에 관한 실체법설과 소송법설에 대하여 심도 있는 공부를 하였다.

‘매매를 원인으로 한’ 소유권이전등기절차 이행을 구하는 청구취지에 등기청구권의존부에 관한 청구 이외에도 매매계약의 적부에 대한 판단 즉 소유권의 귀속에 관한 판단 청구도 묵시적으로 포함되어 있다고 할 것인가, 따라서 그 이행을 명하는 주문에 소유권귀속에 관한 판단도 포함되어 있다고 볼 것인가에 관한 문제에 대해 논의하였다. 필자는 청구취지에는 묵시적 의사표시의 존재를 인정할 수 있더라도 주문에는 판결서의 본질적 기능, 즉 1) 당사자에 대한 보고적 의의, 2) 상급심의 심리기초를 형성, 3) 판결확정 후 판결 효력 범위의 명확화 등의 점에 비추어 묵시적 표시를 인정할 수 없다고본다. 청구취지와 주문에 등기원인과 연월일을 기재하도록 한 이유는 판결에 의한 등기의 단독신청과 그 등기실행을 위한 등기사무상의 요청에 따른 것이라고 보아야 하는 것이며, 그 등기원인 등에 기판력을 인정하자는 주장은 곧 실체법적으로 등기의 공신력을인정하지 않고 있는 현행법을 우회하여 절차적으로 등기의 공신력을 인정하는 것과 진배없다고 비판하였다. 기판력의 객관적 범위에 포함되지 않는 영역, 즉 전소와 동일 쟁점사실을 기초로 하고 있으나 소송물을 달리하여 후소가 제기된 경우 전소판결의 이유에서 한 쟁점사실에관한 판단에 ‘유력한 증거’로서의 효력을 주고 있는 판례의 태도를 살펴보았다.

이상의 논의를 통해서 「매매를 원인으로 한」이라는 주문의 기재에는 기판력이 미치지 않는다는 결론을 내렸다. 어쩌면 애당초 이 논문은 답 그 자체의 발견보다는 그 답을 찾아가는 과정을 그려나감으로써 기판력과 관련한 여러 주제를 공부하기 위함에 있었는지도 모르겠다. 그리고 민사소송법에 기판력이란 제도를 마련하여 두고 있는 정당성의 근거를 법적 안정성, 즉 사회질서의 유지 및 같은 분쟁의 반복 금지에 의한 소송경제의 요청에 두고 있음에도 불구하고 판례의 기판력의 객관적 범위에 대한 협소함과그 제...