實名去來에 關한 硏究 = (A) Study on Real Name Transactions

부동산실명법을 포함한 실명거래에서 당사자 확정과 명의신탁 법리를 연구했다.

法律行爲 自由의 原則 아래 他人 名義를 使用하여 法律行爲를 할 수 있다. 이러한 他人 名義의 法律行爲를 하는 경우에 法律行爲의 當事者 確定이 중요하다. 이러한 法律行爲의 當事者 確定이 중요한 이유는 法律效果의 이를 통하여 歸屬者가 確定되기 때문이다. 종래 우리 판례의 견해는 타인 명의에 의한 법률행위에 관하여 名義信託의 法理를 擴大適用, 代理規定의 適用, 個別的 當事者 確定이란 3가지 方法을 利用하여 規律하여 왔다. 그러나 이러한 적용 기준은 具體的 妥當性 缺如, 一貫된 適用 基準 提示의 未洽 等의 短點이 提起된다. 이에 대한 補完 方法으로 他人 名義에 의한 法律行爲의 경우 法律行爲 解釋을 통한 法律行爲의 實際 當事者를 確定하는 것이 重要하다고 볼 수 있다. 이러한 法律行爲 解釋을 통한 當事者의 確定에 있어서 自然的 解釋을 하는 경우에는 名義者의 表示與否에 불구하고 行爲者가 法律行爲의 當事者로 되며 名義者가 當事者가 되는 경우에는 代理 規定이 類推適用 내지 適用될 수 있다. 그리고 實名去來의 두 가지 부문으로 不動産 實名去來와 金融實名去來를 들수있다. 종래 판례를 통하여 80여 년 간 계속되어 오던 不動産 名義信託은 不動産 實名法의 實施로 인하여 名義信託約定이 禁止되고 私法上의 效力까지 無效로 되는 效力 規定으로 立法하기에 이르게 되었다. 이로 인하여 旣存의 名義信託까지도 遡及的으로 無效로 되어 名義信託은 禁止되기에 이르게 되었다.

그런데 이러한 不動産 實名法은 不動産 投機, 租稅回避, 脫稅의 手段으로 이용되어 온 名義信託을 無效로 하여 不動産 去來市場의 安定과 陰性不勞所得의 流入을 遮斷하여 經濟正義를 이루려는 趣旨에서 立法되었으나, 契約 名義信託의 存在, 惡意者 保護, 制裁의 過重性 等의 問題點을 안고 있다. 不動産 實名去來를 위한 趣旨는 충분히 감안되나 登記의 公信力의 缺如와 登記의 形式的 審査와 같은 登記 制度의 根本的인 改革 없이 名義信託 約定만을 無效로 하는 不動産 實名法의 實效性은 문제될 수 있으며, 보다 근본적인 등기제도의 개혁을 통한 不動産 實名 去來의 安全을 圖謀하는 것이 보다 더 要當하다고 할 수 있다. 그리고 不動産을 選好하는 國民의 意識과 不動産의 價値가 高額이라는 우리 나라의 特殊性 또한 變貌되어져야 할 것이다. 金融去來의 正常化와 租稅負擔의 衡平性 提高를 통하여 社會의 不正腐敗를 根絶하기 위한 목표 아래 실시된 金融實名法은 實名去來義務를 明示的으로 規定하고 金融機關으로 하여금 實名確認을 하도록 규정하고 있으나 이 規定을 違反하여도 過怠料를 負擔할 뿐 實名임을 調査 및 確認할 수 있는 權限은 없다. 이로 인하여 金融去來者와 名義者가 合意하여 借名去來를 하는 경우에는 團束하기 어렵고 處罰 可能性도 稀薄하다. 이와 같은 立法上 問題點으로 金融實名制의 가장 일차적 目的인 借名去來 規制의 目的도 形式化 내지 緩化되어 가고 있다.

그런데 過去 非實名 去來慣行으로 우리는 不法的이고 陰性的인 去來와 이로 인한 不法 資金의 蓄積, 制度 金融圈의 畸形的 不實, 政經癒着의 問題點을 안고 있었다. 이러한 弊端을 除去하기 위하여 金融實名制를 한 이상 實名確認이 번거롭고 불편하더라도 金融實名 去來 慣行을 정착시키려고 해야할 것이다. 보다 근원적이고 근본적인 문제점인 印章去來의 慣行과 借名去來를 최대한 防止해야 할 것이다. 借名去來의 확산과 金融實名制의 補完論으로 提起된 非實名 債券의 發行은 金融實名法의 취지를 퇴색시키는 문제점을 안고 있다. 非實名 債券의 發行은 相續稅와 贈與稅를 줄이는 수단임과 동시에 金融責名制 실시 이후 지하에서 존재하는 不法資金을 合法的인 資金으로 轉用시키는 수단이 될 것이다. 金融實名法이 實施된 이후 大法院 預金主 결정에 있어서 원칙적으로 名義者를 預金主로 본 것과 같이 金融實名制를 실시한 이상 보다 점진적인 방향으로의 개선이 필요한 것이지 非實名 債券의 發行과 같은 후퇴하는 補完을 하여서는 아니 될 것이다.

목차 = ⅰ 國文要約 = ⅷ 第1章 序論 = 1 第1節 硏究의 目的 = 1 第2節 硏究 範圍 = 2 第3節 硏究 方法 = 3 第2章 他人名義에 의한 法律行爲 및 그 法的 處理 = 5 第1節 意義 = 5 1. 槪念 = 5 2. 代理와의 區別 = 5 第2節 判例의 傾向 = 6 1. 名義信託의 法理를 適用한 경우 = 6 2. 代理에 관한 法理를 適用시킨 경우 = 8 3. 個別的으로 解釋한 경우 = 10 第3節 代理 規定 適用與否 = 12 1. 名義人의 行爲로 認定되는 경우 = 12 2. 우리 나라의 學說 = 13 3. 獨逸의 學說 = 15 (1) 直接 適用說 = 15 (2) 類推適用說 = 16 4. 私見 = 16 第4節 法律行爲 解釋에의 適用 = 17 1. 當事者 確定 = 17 2. 誤表示 無害의 原則 (falsa demonstratio non nocet) = 17 3. 規範的 解釋의 適用 = 19 4. 效果 = 21 (1) 行爲者 自身의 行爲로 決定되는 경우 = 21 (2) 名義人의 行爲로 決定되는 경우 = 22 第5節 私見 = 23 第3章 不動産 實名法에 의한 不動産 實名去來 = 25 第1節 名義信託의 生成 背景 및 判例 理論 = 25 1. 生成 背景 = 25 2. 朝鮮 高等法院 判例 = 27 (1) 信託의 槪念 = 27 (2) 信託의 目的 = 27 (3) 法律關係 = 27 1) 內部關係 = 28 2) 外部關係 = 28 (4) 信託의 解止 = 28 3. 大法院判例 理論 = 29 (1) 名義信託의 意義 = 29 (2) 名義信託의 類型 = 31 1) 廣義의 名義信託과 狹義의 名義信託 = 31 2) 公然한 名義信託과