헌법상 토지재산권의 보장과 제한에 관한 연구 = A study of constitutional guarantee and restriction on the land property right

헌법상 토지재산권 보장·제한과 손실보상을 연구했다.

토지는 인간이 살아가는데 필수불가결한 기본적인 요소 중의 하나로서, 국가형성의 기본 요소이다. 토지는 자연적 특성으로 부동성, 영구성, 부증성, 개별성, 연속성 등의 특수한 성질을 갖고 있다. 특히, 토지는 중세시대를 거치는 동안 사유재산의 가장 중요한 대상으로 인식되어온 바, 민주주의 하에서 사유재산이 보장되듯이, 토지재산권도 제도적으로 보장되었다. 민주주의의 본질적인 요소인 재산권에 대한 제도보장은 미국 수정헌법(제5조)은 물론 바이마르 헌법에 명시된 이래 세계 대부분의 입헌 국가들은 재산권의 제도보장을 헌법에 명시적으로 규정해놓고 있다. 우리 헌법은 제23조 제1항에서 재산권에 대한 보장규정을 규정하고, 제2항에서는 재산권의 행사가 공공복리에 적합하도록 하여야 한다는 제한 규정을, 그리고 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상규정을 두고 있다. 헌법 제 23조가 규정하고 있는 재산권은 ‘사적인 유용성’ 및 임의적인 처분권능이 인정되는 ‘재산가치가 있는’ 권리, ‘경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리’를 말한다. 또한, 헌법상 경제질서는 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것을 원칙으로 한다. 사유재산보장은 제도보장의 기반 위에서 민주주의 혹은 사회민주주의가 성립함을 의미한다.

제도보장은 기존제도 자체의 본질적인 내용이 입법, 사법, 행정으로부터 보호하는 헌법적인 보장이다. 그러나 토지는 가격의 급등과 급락을 통해 국가경제에 지대한 영향을 미치게 되는 바, 토지는 일종의 공공재 성격을 띠게 되어 토지에 대한 규제가 가해지게 되었다. 우리 헌법은 토지 재산권을 제한할 경우 적용되는 다섯 가지의 원칙을 규정하고 있다. 즉, 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙, 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙 및 신뢰보호의 원칙 등이 그것이다. 우리헌법은 이러한 원칙하에 재산권에 대한 제한이 이루어질 경우, 소급입법에 의한 재산권의 박탈은 물론 재산권의 본질적 내용을 침해하는 정도로까지는 재산권을 제한할 수 없음을 명백히 밝히고 있다. 특히, 토지재산권을 제한하는 경우에도 정당한 보상이 이루어져야한다. 손실보상은 피해자의 특별희생에 대한 보상, 즉 침해된 ‘실체’에 대한 보상이다. 이는 보상에 있어서 결정적인 것은 침해된 순간의 피해재산권의 실체가치로 이는 시장에서의 거래가격에 의해 산정된 ‘완전보상’이 실현되어야 한다. 이는 미국의 수정헌법 제5조의 정당보상(just compensation)조항의 해석을 중심으로 발전되어 왔으며 ‘시장가치(market value)’를 기준으로 한다는데 의견이 일치하고 있다. 프랑스, 독일, 일본 등도 정당보상, 완전보상 등으로 기본권 보장차원에서 법제화했다.

이상에서 볼 수 있는 바와 같이, 토지재산권은 제도적으로 보장된다. 법적 승인을 받은 제도에 한해 보호를 받고 있는 바, 최소보장의 원칙이 적용된다. 특히, 토지재산권의 경제적 가치는 거래를 통하여 실현된다. 정부는 헌법상 규정된 공공의 복리를 위해 기본권을 침해할 경우 재산권의 본질적 침해는 할 수 없다. 우리나라는 최근 몇 년 간, 토지에 대한 규제를 강화해왔다. 특히, 토지공개념제도는 강력한 부동산가격 안정기능이 있는 바, 국가경제의 안정과 공익을 위해서는 토지재산권에 대한 규제를 지속해왔다. 그러나 이러한 제도들이 헌법상 제도화되고 보장된 사유재산권의 본질적인 부분을 침해하거나 거주이전의 자유를 침해할 우려가 있다는 주장도 제기되고 있다. 본 논문에서는 헌법상 포괄적인 재산권 가운데 그 중핵을 이루고 있는 토지재산권에 한정하며 현행 민주국가 내지 사회국가적 입장과 관련지어 토지재산권의 “제한과 한계” 그리고 “토지재산권의 보장”의 부분을 근거 이론과 판례를 분석하여 연구하고자 한다. 본 논문은 총 5장으로 구성된다. 제1장은 서론부분으로 연구의 필요성과 목적 그리고 연구의 범위와 방법을 기술한다. 제2장에서는 토지의 특성, 사유재산보장에 대해 기술한다. 특히, 토지재산권에 대한 전반적인 이론적 고찰을 하고자 한다.

이를 위해 헌법상의 제도보장과 토지소유권, 한국의 시장경제질서에 대한 이론, 제도보장이론과 토지소유권 그리고 이에 따른 판례 등을 분석하고자 한다. 제3장에서는 토지재산권의 제한에 대해 살펴본다. 즉, 토지재산권 제한의 법적 근거, 토지공개념 제도, 토지재산권 제한의 유형, 토지재산권 제한의 적용원칙 및 한계, 그리고 이와 관련한 판례를 분석한다. 제4장은 손실보상에 대해 살펴본다. 즉, 손실보상의 근거 및 유형, 주요국의 손실보장제도의 운용사례, 현행 손실보상제도의 문제점 및 개선방안, 판례분석을 통해 손실보상제도에 대해 전반적인 분석을 한다. 또한 각국의 손실보상제도를 비교하는 비교법학적 방법과 사례를 분석하는 법사회적 접근방법을 병행하였다. 더불어서, 헌법상 토지재산권 제한의 요건 및 한계에 대해 규명하고자 제한의 요건과 기준, 토지재산권 제한의 한계를 관련 이론과 판례를 통해 고찰 하고자 한다. 마지막으로 제5장은 결론부분으로 토지재산권 제한과 한계 그리고 보상의 전체적인 통찰을 바탕으로 결론을 도출한다. 본 논문은 학계의 이론과 학설을 연구하는 이론적 연구방법과 헌법재판소·대법원의 판례에 의한 실현내용을 연구하는 실증적 연구방법을 채택한다. 이론만으로는 그 실현이 추상적인 형태로만 이해될 수 있기에, 판례를 통한 실현내용을 구체적으로 살펴봄으로써 충분한 이해를 얻고자 했다.

특히, 판례의 분석에서 구체적 실현에 있어 불충분한 근거 제시는 학계의 이론을 통해 보완하였고, 문헌고찰과 판례를 통한 실증분석을 하였다.

제1장 서론 1 제1절 연구의 필요성 및 목적 1 제2절 연구의 범위와 방법 4 제2장 사유재산제도와 토지재산권의 보장 7 제1절 한국의 헌법상 시장경제질서 8 1. 헌법상의 규정 8 2. 헌법상 시장경제질서 11 가. 사회적 시장경제질서론 12 나. 혼합경제질서 15 다. 사회 조화적 시장경제질서 16 라. 복지 국가적 시장경제질서 17 3. 국가의 경제개입에 대한 근거와 한계 20 가. 국가의 경제개입에 대한 근거 20 나. 국가의 경제개입에 대한 한계 24 제2절 제도보장과 사유재산권 26 1. 제도보장 이론 26 가. 제도보장이론의 개요 26 나. 제도보장이론과 재산권 29 2. 헌법상의 제도보장 31 가. 서론 31 나. 헌법상의 구현 35 다. 사회국가 원리와 토지재산권 36 3. 사유재산권 보장 관련 판례 37 제3절 토지재산권의 보장 40 1. 토지의 특성 40 가. 자연적 특성 40 나. 인문적 특성 45 2. 토지재산권의 보장 47 가. 토지재산권의 개념 47 나. 토지재산권 보장의 법적 근거 48 다. 토지재산권 보장의 내용 53 라. 토지재산권 보장에 대한 이론 57 3. 경제시스템 내에서의 부동산의 역할 60 4. 토지재산권 보장 관련 판례 62 제3장 토지재산권의 제한 65 제1절 토지재산권의 제한과 영향 66 1. 토지재산권의 법적 근거 66 2. 토지재산권 제한에 대한 견해 67 가. 경계이론 68 나. 분리이론 70 3. 토지재산권 제한의 경제적 영향 73 가. 토지보유세 과세의 경제적 영향 73 나. 자본이득과세의 경제적 효과 77 제2절 토지공개념 제도 78 1. 토지공개념제